독일 증거금지론에 관한 소고 - 사적 고찰 및 이론체계의 검토를 중심으로 -

개정 형사소송법 제308조의 2가 시행된 후에도 독일의 증거금지론의 이익형량 입장에서 동조를 해석하는 견해가 다수 있고, 동조가 신설되기 직전의 대법원 전원합의체판결 역시 이익형량의 관점에서 위법배제여부를 판단하고 있어 독일의 증거금지론이 여전히 많은 영향력을 미치고 있다. 독일의 증거금지론을 사적으로 고찰하면 초창기, 과도기, 발전기, 후기로 나누어 볼 수가 있고, 증거금지론의 이론체계를 살펴보면, 증거금지는 증거조사금지와 증거사용금지로 나누어지며, 증거조사금지는 헌법상의 증거사용금지와 법률상의 증거사용금지로 나누어진다. 증거사용금지의 기준에는 다양한 견해가 제시되고 있고, 독일 연방대법원은 이익형량설에 입각하여 있다. 증거금지는 기본권보호에 크게 기여하였고 수사단계에 있어 증거수집방법을 제한하는 기능이 있다. 형사소송법 제308조의 2를 해석함에 있어서 독일 증거금지론의 이론적 틀을 그대로 도입하기 보다는 증거사용금지의 기준에 대한 학설을 면밀히 검토를 하여 우리의 현실에 맞는 새로운 해석을 할 필요가 있다고 하겠다.