營造物에 관한 硏究 ― 公共性 구현 단위로서 ‘營造物’ 개념의 재정립 ―

Der Begriff “öffentliche Anstalt” von Otto Mayer ist ein Mittel sowohl zur systematischen Erklärung der Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung als auch zur Regelung der Verwaltung durch das öffentliche Recht. Diese Regelung bezweckt, das Gemeinwohl zu verwirklichen. Es geht also nicht nur darum, dem Verwaltungsträger eine spezielle Kompetenz zu erteilen, sondern auch darum, sie zu begrenzen. Für Otto Mayer ist die öffentliche Anstalt eine “Erscheinungseinheit des Gemeinwohls”. Das Gemeinwohl ist nach im Benutzungsverhältnis des Bürgers sowie in der Wirkung von öffentlicher Hand auf den Anstaltsträger zu streben. Das heißt : Im System der Otto Mayers Verwaltungs- rechtswissenschaft erfüllt der Begriff der öffentliche Anstalt gleichzeitig zwei Funktionen, und zwar als ein Grundbegriff für die Theorie der Leistungsverwaltung einerseits, für die Theorie der juritischen Person des öffentlichen Rechts andererseits. Nach Otto Mayer sind die Verwaltungshandlungen, die dem Publikum Benutzung gewähren, natürlich die öffentliche Verwaltung, seien es in der Rechtsform des Privatrechts, seien es dadurch, dass die öffentliche Hand sie einem Privater (Beliehener) überträgt. Er ordnet die Leistungsverwaltung des modernen Staats, wie etwa die Elektrizität-, die Wasser-, die Eisenbahn-, die Lehranstalt- und die Krankenhausverwaltung, dem Begriff der öffentlichen Anstalt am frühsten im deutschen Verwaltungsrecht zu, um ihre öffentlich-rechtliche Regelung zu ermöglichen. Er sah zwar das Anstalts- benutzungsverhältnis als ein besonderes Gewaltverhältnis an. Indem die Theorie des besondere Gewaltverhältnisses nach dem 2. Weltkrieg als autoritär vorgeworfen wurde, wurde die Theorie der öffentlichen Anstalt als eine anti-rechtsstaatliche Theorie betrachtet und damit ihre theoretische Leistung zu gering gewertet. Aber Otto Mayer wollte mit der Theorie einerseits das Funktionsmechanismus des öffentlichen Anstalt erklären, andererseits die Willkür der Beamten eindämmen und die Rechtssicherheit des Benutzers gewähren. Dies geschah durch die Bindungswirkung der Verwaltungsvorschriften in den damaligen Zuständen, wo keine Gesetze vorhanden waren. In der Lehre Otto Mayers ist also der Begriff der öffentlichen Anstalt - wie der Begriff des Verwaltungsakts - kein Mittel zur Ermöglichung der rechtsfreien Räume für die Verwaltung, sondern er dient der Verwirklichung des Rechtsstaats. Heutzutage versteht man Bürger unter dem Benutzungsverhältnis der öffentlichen Anstalt (Elektrizität, Gas, Wasser, Verkehr) kein besonderes Gewaltverhältnis, sondern ein allgemeines Gewaltverhältnis zwischen dem Staat und dem Bürger. Es hängt von der Rechtsermächtigung ab, ob eine Anstaltsbenutzungsordnung nur eine innere Verwaltungs- vorschrift oder eine Rechtsquelle mit Außenwirkung darstellt. Indem die Theorie des besonderen Gewaltverhältnisses in Deutschland in den Hintergrund gerückt wurde, trat die Tendenz ein, die öffentliche Anstalt als die dritte Art der juritischen Personen des öffentliche Rechts oder eine selbständige Verwaltungseinheit anzusehen. Solche Modifikation liegt aber nicht nahe, weil die Unterscheidung zwischen der Stiftung und der öffentlichen Anstalt als eine juritische Person des öffentlichen Rechts keinen dogmatischen Vorteil hat. Und das Selbständigkeitsproblem stellt sich nicht allein in bezug auf die öffentliche Anstalt. Wenn man die juritische Person des öffentlichen Rechts nach Innerstruktur in zwei Typen (Verein/Stifung), statt in drei Typen, einteilen, kann man die öffentliche Anstalt als ein Rahmenwerk Gebrauch machen, mit dessen Hilfe nicht nur die Regelungen des öffentlichen Rechts für die Verwaltungshandeln nach ihrer Funktion getroffen werden können, sondern die Wissenschaft des öffentliches Recht sich auch mit der Zivilrechtswissenschaft verständigen kann. Bis in die siebziger Jahren des neunzehnten Jahrhunderts war es wichtig für die Theorie der Leistungsverwaltung die gleiche Chance des Zugangs zur öffentlichen Einrichtung zu gewährleisten. Dies hat sich zum größten Teil durch die Gesetzgebung und die Rechtsprechung gelöst. Heute ist es dagegen von Bedeutung, auch nach der Privatisierung das Gemeinwohl und die Rechtsstellung des Benutzers zu sichern. Die öffentliche Hand darf keinen Gewinn mit der hoheitlichen Kompetenz suchen. Und es darf, wegen der Privatisierung, dem Benutzer nicht zum Nachteil gereichen. Im Falle der funktionellen Privatisierung ist es daher erforderlich, den Unternehmer dann dem Beliehenen mit Aufgaben der öffentlichen Verwaltung (d.h. Verwaltungsträger) zuzuord- nen, wenn er einen Betrieb von (Gebiets-)Monopol verwaltet oder hoheitlich, in der Weise, dass er einseitig eine Versorgungsordnung erläßt, handelt. Es ist für verfassungs- widrig zu erklären, dem Privatkapital einen Gewinn durch eine Gebürenerhöung zu garantieren, die bei der funktionellen Privatisierung nicht selten vorkommt. Wenn der Gewinnsucht in der öffentlichen Verwaltung, trotz ihrer hoheitlichen, monopolistischen Natur, erlaubt wird, widerspricht es dem Grundprinzip der Marktordnung, weil man immer einen Gewinn bringen könnte, ohne die Gefahr des Verlusts zu laufen. Wenn man die Benutzungsgewährung der öffentlichen Einrichtung mit dem “Begriff der öffentlichen Anstalt als eines Betriebs” von Otto Mayer versteht, kann sie als ein Bereich der öffentlichen Verwaltung charakterisiert werden, unabhängig davon, ob die öffentliche Hand oder die Private die in Frage stehende Einrichtung betreiben. In disem Punkt kann der “Begriff der öffentlichen Anstalt als eines Betriebs” als ein wichtiger Rechtsbegriff für die Verwirklichung des Gemeinwohls in der Theorie der Leistungs- verwaltung sinnvoll gebraucht werden.