계약의 형식으로 된 부관의 법률관계 ― 대법원 2009. 2. 12 선고 2005다65500판결에 대한 판례평석 ―
Public Contract as a "Bestimmung" of Administrative Act - Comment on Supreme Court Decision, February 12, 2009 (2005da65500) -
김대인(이화여자대학교)
26호, 417~436쪽
초록
행정행위의 부관으로서 협약이 체결된 사안과 관련한 대법원 2009. 2. 12 선고 2005다65500판결에 대해서 다음과 같은 평가가 가능하다. 첫째, 대법원은 이 사건 협약의 법적성질을 “허가에 붙일 부관안에 대한 협약”이라고 보면서 공법상 계약으로서의 성질에 대해서는 명시적인 판단을 하고 있지 않다. 그러나 이 사건 협약의 내용을 보면 공법상 계약으로서의 성격을 인정하고 이를 토대로 논리를 전개했어야 마땅하다. 또한 이 사건 협약에 기한 약정금소송이 공법상 당사자소송의 대상이 되는지 여부를 검토했어야 한다. 둘째, 대법원이 계약형식의 부관에도 부당결부금지원칙이 적용될 수 있다고 본 것은 타당하다. 그러나 본체의 행정행위가 전체로서 유효일 경우에는 부관인 공법상 계약도 당연히 전체로서 유효일 수밖에 없다고 본 것은 부당하다. 본체의 행정행위가 전체로서 유효하다고 하더라도 부관인 공법상 계약은 얼마든지 일부무효나 일부해지를 인정할 수 있다. 여기에는 행정행위의 일부취소에 관한 판례이론이 유추적용될 수 있다. 셋째, 대법원이 위법성 판단의 기준시점의 관점에서만 접근하고 사정변경원칙의 적용여부의 관점에서 접근하지 못한 점도 문제이다. 물론 이는 이 사건 협약을 공법상 계약으로 명확하게 보지 않고 있는 것과 연결된다. 이러한 문제점들의 근본원인은 아직 대법원이 계약형식으로 이루어지는 다양한 행정작용들에 익숙하지 않다는 점에서 찾아야 할 것이다. 이 사건 협약을 공법상 계약으로 이해하지 못하고 있는 것도 지나치게 행정행위 위주로 행정사건을 보려는 데에서 기인하는 것이다. 이는 공법상 당사자소송의 활용이 아직까지 저조한 경향과 연결된다. 그러나 공법질서의 풍성한 발전을 위해서는 ‘전부 아니면 전무’(all or nothing)의 구조를 취하는 취소소송 뿐만 아니라 ‘정도’(degree)의 문제를 다룰 수 있는 공법상 당사자소송이 적극적으로 활용될 수 있도록 할 필요가 있다.
Abstract
The Supreme Court Decision, February 12, 2009 (2005da65500) deals with agreement which was concluded as a "Bestimmung" of administrative act(hereinafter "an agreement in this case"). This decision should be criticized as follows. First, the Supreme Court evaluates "an agreement in this case" as an "agreement on the draft of Bestimmung of administrative act" and does not decide clearly whether this agreement is a public contract or not. However, this agreement should be evaluated as a public contract and be dealt accordingly. In the same line, this complaint should have been conducted through "allgemeine Leistungsklage". Second, we can agree with the Supreme Court's decision that "Koppelungsverbot" can apply to public contract as a "Bestimmung" of administrative act. However, we cannot agree with the Supreme Court's following decision: "if the main administrative act is valid as a whole, then the Bestimmung should also be valid as a whole." Even if the main administrative act is valid, public contract as a "Bestimmung" can be partially invaildated or terminated. At this point, the theory of "partial revocation of administrative act" can be analogically applied. Third, the Supreme Court dealt with this case only in the standard of time at which the illegality of the Bestimmung is decided. In this case, the Supreme Court should have considered the application of "clausula rebus sic stantibus". This issue, of course, is related with the Supreme Court's position that it does not see "an agreement in this case" as a public contract. The basic problems revealed by this decision is that the Supreme Court is not used to administrative activities which are conducted in contract forms. The reason for the Supreme Court's position that it does not see "an agreement in this case" as a public contract is related with the Supreme Court's tendency of focusing only on unilateral administrative act. This tendency leads to the small amount of "allgemeine Leistungsklage" cases. To achieve advancement of public law order, not only "Anfechtungsklage", which deals with only "all or nothing" issues, but also "allgemeine Leistungsklage" which deals with "degree" of administrative activities should be more widely used.
- 발행기관:
- 행정법이론실무학회
- 분류:
- 법학