無瑕疵裁量行使請求權의 法理에 關한 硏究

우리나라에서는 무하자재량행사청구권에 성격에 관하여 ① 이 공권은 행정소송에서 원고적격을 가져다주는 권리는 아니며, 다만 본안에서 재량권행사의 한계를 판단하는 기준일 뿐이라는 견해, ② 이 공권의 연혁적 의의가 원고적격이 없는 자에게 원고적격을 인정해하기 위하여 주장된 것이기 때문에 본안 사항인 위법성과는 구별되어야 한다는 견해, ③ 재량에서 인정되는 권리이기 때문에 기속행위에서 인정되는 실체적 권리개념과 달리 독자적인 개념을 인정할 필요가 있다는 견해, ④ 재량처분에 있어서 종국처분 형성과정에서 재량권의 법적한계를 준수하면서 처분을 할 것을 구하는데 그치는 절차적 또는 형식적 권리라는 견해로 나누어져 합의를 보고 있지 못하고 있는 실정이다. 하지만 국내 학설은 결국 보는 시각과 표현의 차이에 불과할 뿐 모두 사익보호성을 요구하고 있다는 점에서 극명한 차이를 나태내고 있는 것은 아니라고 생각된다. 그러나 한 가지 의문을 제기하고 싶은 것은 국내문헌에서는 일반적으로 무하자재량행사청구권의 성립요건으로 일반의 권리와 마찬가지로 강행법규와 사익보호성을 들고 있다는 점이다. 강행법규를 의무에 합당한 재량을 행사할 의무로서 이해한다고 하더라도 그 불필요성은 너무나 당연하다. 왜냐하면 의무에 합당한 재량을 행사할 의무는 필요(Sollen)로 하는 것이 아니고 모든 재량행위에 이미 당연히 존재(Sein)하는 것이기 때문이다. 독일 기본법 제19조 제4항과 행정재판소법 제42조 제2항은 권리가 침해된 자가 소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있으며 이 규정이 제정되기 이전에도 권리침해가 항고소송의 전제요건임은 독일에서 일반적으로 승인되어 왔다. 따라서 독일에서는 일반적으로 행정청에게 일정한 작위, 부작위 등을 요구할 수 있는 공권의 인정요건으로서 당해 법규의 취지·목적이 공익뿐만 아니라 개인의 이익도 보호하기 위한 것이고 이렇게 법규에서 보호된 개인의 이익이 침해된 경우에는 소송을 제기할 수 있다는 것으로 된다. 따라서 Bühler나 Bachof는 이러한 권리침해요건을 확대하기 위하여 무하자재량행사청구권론을 제기했던 것이다. 하지만 이와같은 사정은 현재의 우리의 사정과는 여러 가지 면에서 차이가 있다. 왜냐하면 우리나라에서는 법률상 보호된 이익을 소송의 요건으로 하고 있으나 침해를 요건으로 하고 있지 않기 때문이다. 따라서 우리나라에서는 침해요건을 생각할 필요도 없이 법률상보호이익　개념의 확장에 의하여 해결할 수 있는 것이다. 침해문제는 본안사항이기 때문이다. 우니라나 판례상으로도 법률상 이익을 처분 요건법률규정뿐만이 아니라 관련실체법규는 물론 관련 절차법규까지 적용하여 법률상 이익을 도출하고 있고 행정소송법에서는 재량권의 일탈 남용에 대하여서는 침해(위법성)를 판단할 수 있도록 규정하고 있으므로 원래 원고적격을 확장하기 위하여 제기되었던 무하자재량행사청구권론의 이론은 그 만큼 필요성이 감소되었다고 할 수 있다. 더군다나 권리침해를 소송요건으로 규정하고 있는 독일에서도 더 이상 권리침해요소를 중요시하여 이를 이유로 각하처분을 하지 않고 본안에서 들어가서 심리가 행하여 지고 있는 것으로 보이고, 우리보다 먼저 이 이론에 관하여 연구를 행하고 의무이행소송이 도입된 일본의 교과서에서조차 무하자재량행사청구권이란 용어가 눈에 뛰지 않는 상황에서 우리나라에서 굳이 이 이론을 전개하여 얻을 실익은 많지 않는 것으로 보인다. 다만 종래 반사적 이익으로 논하여져 온 허가에 의한 기존업자의 영업상의 이익이 반사적이익이라서 공권을 가질 수 없다는 것을 고수하게 되면 행정청의 개인적인 감정 등에 의하여 신규업자에게 허가를 한 경우에 기존업자는 영원히 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 없게 된다. 이러한 경우에는 동 공권을 유추적용하여 소송을 제기할 수 있는 길을 열어주는 것이 타당하다. 이런 면에서는 아직도 그 가치의 유용성은 찾을 수 있다고 할 수 있다.