의사의 치료행위와 가정적 승낙

Die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung geht es um Fallgestaltung, in denen der Patient bei wahrheitsgemäßer Aufklärung in den tatsächlich durchgeführten Heineingriff eingewilligt hätte, obwohl sich ärztlicher Heileingriff ohne wirksame Einwilligung durchgeführt hat, weil der Arzt die für sie erforderliche Aufklärungspflicht nicht erschöpfend erfüllt hat. Nach herrschenden Meinungen in Deutschland soll diese Rechtsfigur für einen neuen Rechtfertigung sprechen, doch weist die Begründung eher auf das Fehlen der objektiven Zurechnung bei rechtmäßigem Alternativverhalten hin, hier allerdings auf der Rechtswidrigkeitsebene. Bei Durchsicht der einschlägigen Urteile des deutschen Bundesgerichtshofs stößt man alsbald auf einen parallel zur zivilrechtlichen Arzthaftung gelagerten Rechtsfortbildungsprozess, indem die Strafgericht endgültig die hypothetische Einwilligung anerkennt, z.B. in die O-Beine-korrektur-Urteil vom 25,9,1990, die Surgibonedübel-Urteil vom 29.6.1995, Die verwechselten Bandscheibenfächer-Beschluss vom 15.10.2003, die Bohrerspitze-Urteil vom 20.1.2004, die Fettabsaugung-Urteil vom 5.7.2007 usw. Auf die Richtung solcher Rechtsprechungen stüzten sich im wesentlichen einige Wissenschaftler, wie Kuhlen, Mitsch, Roxin. Vor allem betonte Kuhlen solche Zurechungsausschluss auf Grund der Lehre von der Pflichtwidrigkeitszusammenhang, doch nur im Rahmen der Rehctswidrigkeit, die damit als strafrechtliche Korrekitv der Strafbarkeit der ärztlichen Aufklärungsmängeln funktioniert. Dennoch lässt sich die hypothetisch Einwilligung bedenklich als strafrechtliche Korrektiv zugunsten Arztes einsetzen, weil ihr im Ergebnis nicht unbeachtliche Einwände entgegenstehen. Die Rechtsfigur ließe sich nur in den straftataufbau einfügen, wenn man die kategorialen Unterschiede zwischen Tatbestand und Rehchtswidrigkeit bzw. die Lehre von der objektiven Zurechnung tiefgreifend umgestalten würde. Das Strafrecht lässt die Beachtung eines rechtmäßigen Alternativverhaltens als Zurechnungsausschluss nämlich nur in gewissen Grenzen zu. Darüber hinaus soll Vertreter dieser Rechtsfigur Rechnung tragen, dass unsere ärztliche Wirklichkeit anders ist als sie bei fortgeschrittenen Länder wie Deutschland, USA, England. Die Strafbarkeit des Arztes bei Aufklärungsmängeln bedarf in der Tat der Begrenzung, Dieses Ziel sollte aber nicht verfolgt werden, indem man nachträgliche Äußerungen des Betroffenen über das Institut des Zurechnungsausschlusses in die Betrachtung der Rechtsgutsverletztung miteinbezieht. Für die dadurch entstandene Diskrepanz zur äzrtlichen Haftung im Zivilrecht, wo Theorie und Praxis die Rechtsfigur anerkennen und die Haftung des Artzes damit stärker eingeschränkt ist als im Strafrecht, ist andere strafrechtliche Restriktionen der strafrechtlichen Haftung erforderlich, die zu einer angemessenen Angleichung der Verantwortlichkeit in beiden Rechtsgebieten führen können. Sie stellt Beschränkung oder Definitivwerden der ärztlichen Aufklärungspflicht dar.