보전소송에서의 담보제도 운영현황 및 개선방안

보전처분이 채권의 보전이라는 목적에서 일탈되어 채무자에 대한 압박용 또는 권리실현의 편법적 수단으로 남용되는 현상을 보전처분의 남용 현상이라고 한다. 보전처분의 남용 현상은 채권자의 입장에서 보전처분을 발령받는 것은 쉬우나, 채무자의 입장에서 이를 취소, 해제하는 것은 어렵다는 점 및 소위 ‘보전처분의 본안화’에 그 원인이 있다. 지금까지 보전처분의 남용 현상에 대한 대응 방안은 주로 민사집행법의 개정을 통하여 이루어졌고, 그 중심 내용은 보전소송 절차를 본안소송 절차와 분리하고 보전처분 사건을 신속하게 처리함으로써 채권자와 채무자 사이의 형평을 기하자는 것이었다. 그러나 이러한 시도에도 불구하고 채권자와 채무자 사이의 불균형은 여전히 해소되지 않은 상태에 있고, 소송의 신속을 강조함으로써 보전처분이 잘못 발령될 가능성은 오히려 증가하였다 할 것이다. 이는 기본적으로 보전소송을 본안소송과 동일하거나 적어도 유사한 것으로 취급하였기 때문이다. 보전소송의 특징이 잠정성, 긴급성, 밀행성 등에 있는 이상, 보전소송에서 심리기간, 입증절차, 입증방법에 관한 채권자의 절차적 우위는 보전소송의 결함이 아닌 보전소송의 본질적 요소에 해당하는 것으로 보아야 하고, 채무자에게는 채권자의 절차적 우위를 감수하는 데에 대한 보상을 인정함으로써 채권자와 채무자 사이의 실질적인 형평을 도모하여야 한다. 민사소송법은 제3장 제2절에서 소송비용의 담보에 관하여 규정하면서 다른 법률에 의하여 제공되는 담보에도 위 규정이 준용된다고 규정하고 있고, 민사집행법은 제280조 제2항, 제3항, 제301조 등에서 보전처분의 발령과 관련한 담보제도를 규정하고 있으므로, 우리 민사소송법은 형식적인 의미에서는 채무자에 대한 보상제도를 갖추고 있다. 그런데 민사소송법상의 담보제도는 집행정지의 담보에 있어서는 제 기능을 수행하고 있으나, 보전소송의 담보에 있어서는 그 목적에 부합하는 방향으로 운용되고 있다고 보기 어렵다. 이는 현행 실무가 가압류 및 다툼의 대상에 관한 가처분에 관하여 형식적 기준에 의하여 담보액을 정하는 등 담보액을 정함에 있어 채무자의 손해를 실질적으로 고려하지 않을 뿐 아니라, 손해액에 대한 입증 곤란 등을 이유로 담보에 대한 채무자의 권한행사를 사실상 봉쇄하고 있기 때문이다. 따라서 담보제도의 개선은 채무자의 예상손해액을 확인하고 그에 상응한 담보의 제공을 명하는데서 출발하여야 한다. 이를 위해서는 보전처분을 발령하기에 앞서 보전처분으로 인하여 채무자가 입게 될 예상손해액을 실질적으로 심리하여야 하고, 그에 상응하는 담보의 제공을 명하여야 한다. 그리고 본안소송에서 승소한 채무자가 위법, 부당한 보전처분으로 인한 손해배상을 구하는 경우 ‘재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우’에 해당하는 것으로 보아 손해액에 관한 채무자의 입증부담을 완화하는 한편, 손해액의 결정에 관하여 법원의 재량을 인정하여야 한다. 다만, 이 경우 보전처분 발령 당시 제공된 담보는 채무자의 손해를 산정함에 있어 하나의 자료로 참작되어야 하고, 특별한 사정이 없는 한 채권자의 손해배상의무는 채권자가 제공한 담보액을 초과할 수 없는 것으로 보아야 한다. 또한, 보전처분을 둘러싼 채권자와 채무자 사이의 법률관계는 일종의 계속적 법률관계에 해당하므로 위법, 부당한 보전처분으로 인한 손해배상을 인정함에 있어서는 이러한 점을 참작하여 특별한 사정으로 인한 손해배상의 요건을 완화할 필요가 있다. 이와 같이 위법, 부당한 보전처분의 채무자에 대한 손해배상을 적극적으로 인정하는 한편, 그 배상액의 상한을 인정한다면 채권자로서는 보전처분 신청 당시 자신이 얻게 될 이익과 손해를 합리적으로 비교, 분석할 수 있게 되므로 보전처분의 남용을 억제할 수 있을 것으로 생각된다. 그리고 위법, 부당한 보전처분과 관련하여 채권자에게 실질적인 손해배상의무가 부과되는 실무관행이 확립된다면 굳이 보전처분의 신청과 관련하여 현금담보의 제공을 요구할 이유가 없다. 이러한 점에서 위와 같은 담보제도의 개선방안은 단지 채무자의 이익을 보호하기 위한 것은 아니며, 채권자와 채무자의 이해관계를 합리적으로 조정하고 양자의 균형을 도모하기 위한 것이라 할 것이다.