行政上 義務履行强制와 民事訴訟 - 韓日間의 學說․判例의 比較를 中心으로 -

행정상 의무이행강제와 민사소송에 대한 한국의 판례는 우선, 행정이 사법상의 권원을 가지는 경우로서 의무이행확보수단이 없는 경우에는 민사소송을 제기하는 것이 가능하다는 점에서는 일본과 동일하다. 그러나 행정이 사법상의 권원을 가지는 경우로서 의무이행확보수단이 있는 경우에는 민사소송은 부정되어 의무이행확보수단만을 이용해야 한다고 판단하고 있다. 이 점에서 보면 민사소송과 자력집행을 선택적으로 인정하고 있는 일본의 판례와는 차이가 있다. 두 번째로 행정이 사법상의 권원을 가지지 않는 경우로서 의무이행확보수단이 없는 경우에도 민사소송을 제기할 수 있을까에 대하여 아직 판례는 나타나고 있지 않는 것으로 보인다. 그리고 마지막으로 행정이 사법상의 권원을 가지지 않는 경우로서 의무이행확보수단이 있는 경우에는 민사소송은 허용 되지 않는다고 판단하고 있는 점에서도 일본과 차이가 없다. 2009년 초에 한국에서는 용산재개발 참사라는 큰 사건이 있었는데 이 사건을 잘 살펴보면 철거과정에서 경찰이 동원되어 많은 물리적 충돌이 있었는데 그런 와중에 6명의 사망자가 나왔다. 법적으로 보아 대집행의 대상이 아닌 인도의무나 명도의무에 대해서 명도소송의 판결도 없이 행정기관의 하나라고 할 수 있는 지주조합이 이러한 강제철거를 강행해도 되는 지 한번 살펴볼 필요가 있다. 현행 한국의 「도시및환경정비법」에서는 정비구역지정고시가 있은 후, 설치된 시설 등에 대하여서는 설치자에게 철거의무가 주어지지만 동법 제49조 제6항에서는 관리처분계획의 공람 및 인가절차의 고시 후에 토지나 건축물의 소유자, 지상권자 또는 임차권자 등에 대한 사용수익의 금지조항만을 두고 있다. 따라서 이러한 부작위의무에 대해서는 대집행이 불가능하다. 왜냐하면 대집행을 실시하기 위해서는 별도의 철거명령 등 작위하명을 할 수 있는 근거 규정이 필요한데 이러한 규정은 찾아볼 수 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 명도 소송을 제기하고 나서 판결문에 의하여 집행을 하는 것이 정당성을 확보 받을 수 있다. 그럼에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 않고 즉시 철거를 강행했다고 하는 잘못이 없다고는 말할 수 없다. 이러한 상황 속에서 이와 같은 불합리가 생긴 것은 현행법제에 미비가 있기 때문이라고 생각하여 이러한 불비점을 개선하기 위해서는 행정집행법을 제정해야 한다는 견해도 주장되고 있다. 그렇지만 이러한 행정집행법의 제정은 자칫하면 큰 인권침해 요소를 가져 올 가능성도 있기 때문에 신중하게 생각해야 한다. 현재의 상황에서는 행위의 정당성을 얻는 차원에서도 재판소에 대해서 명도소송을 먼저 제기하여 판결을 얻고 나서 건물철거 등의 행위를 하는 것이 타당하지 않을까 생각된다. 그러나 한국에서는 일본과는 달리 행정주체가 사법상의 권을 가진 경우에도 의무이행확보수단이 있는 경우에는 민사소송을 제기할 수 없다고 하는 것이 판례와 학설의 흐름이다. 위에서 본 것처럼 국유재산에 관한 철거의무는 대집행의 대상이 되지만 토지의 인도의무는 대집행의 대상이 되지 않는다. 따라서 행정이 사법상의 권원을 가지고 있는 경우에는 의무이행확보수단이 있다고 해도 민사소송을 허용 하는 것이 타당하지 않을까 생각된다. 龍산재개발 참사사건에서도 억지로 철거를 강행하는 것이 아니라 명도소송을 먼저 제기하여 재판의 심리과정에서 임차권자 등에 대한 보상 문제가 어느 정도 해결한 후, 철거작업을 실시했더라면 행정측도 어느 정도 정당성이 확보되어 임차권자의 반발도 이번보다 적게 되어 대형 참사도 막을 수 있었을지도 모르다.