미국 행정법상 금지명령에 대한 연구

형평법상 구제수단으로서의 금지명령은 미국 내에서 광범위하게 실행되고 있는 소송방식이다. 이러한 금지명령은 행정사건에서도 상당히 많이 활용되고 있다. 행정사건에서 적용되고 있는 영구적 금지명령으로서 금지적 금지명령은 행정청의 위법ㆍ부당한 행정행위를 금지시키는 명령으로 행정행위의‘집행’을 금지하는데 주로 활용되고 있다. 그리고 이행적 금지명령은 불법으로 거부되거나 부당하게 지연된 행정청의 행정행위를 명하는 것으로 강력한 권리구제수단이다. 이러한 영구적 금지명령은 현행 행정소송법에는 없는 소송방식이지만 대법원의 행정소송법 개정안에서는 이와 유사한 소송방식인 의무이행소송과 예방적 금지소송을 도입하고자 하였다. 행정소송법 개정안 제4조 3호는 의무이행소송을 ‘당사자의 신청에 대한 행정청의 처분이나 명령 등의 거부 또는 부작위에 대하여 처분이나 명령 등을 하도록 하는 소송’으로 정의하고 있으며, 제4호에서는 예방적 금지소송을 행정청이 장래에 일정한 처분이나 명령 등을 할 것이 임박한 경우에 그 처분이나 명령 등을 금지하는 소송’이라고 정의하고 있다. 그리고 예방적 금지소송의 원고적격에 대해서는 제55조에서 “예방적 금지소송은 행정청이 장래에 일정한 행정행위를 할 것이 임박한 경우에 그 행정행위의 금지를 구할 법적으로 정당한 이익이 있는 자가 사후에 그 행정행위의 효력을 다투는 방법으로는 회복하기 어려운 손해를 입을 우려가 있는 때에 한하여 제기할 수 있다.”고 규정하고 있다. 그러나 두 제도간의 차이점은 있다. ① 미국은 영구적 금지명령 판결의 위배는 명령위반을 구성하므로 민사적 법정모독을 구성하며 이러한 위배가 고의적일 때에는 형사적 법정모독죄를 구성하여 벌금 또는 구금으로 다스리고 있다. 그러나 우리 대법원 행정소송법 개정안에는 의무이행소송과 예방적 금지소송에 있어서 이를 강제할 아무런 제도도 마련해 놓고 있지 않다. 이런 점에 있어서 미국은 영구적 금지명령에 있어서 그 판결을 국가가 담보할 수 있도록 하는 강력한 강제적 제도가 마련되어 있다고 할 수 있다. ② 의무이행소송의 위법성 판단시기에 있어서 대법원 행정소송법 개정안에는 아무런 규정을 두고 있지는 않지만, 미국의 금지명령은 일반적으로 소송 개시에 존재했던 것 보다 오히려 소송의 심리 당시에 존재했던 상황이 명령적 구제를 위한 토대로 삼고 있기 때문에 위법성의 판단시기를 사실심변론종결시로 보고있다. 그리고 우리의 행정소송법은 가구제로서 소극적으로 처분의 효력을 정지시키는 현상 유지적인 기능만 있는 집행정지제도를 취하고 있고, 적극적으로 공법상의 법률관계에 관하여 잠정적으로 법률 상태를 이행하게 하는 가처분(가명령)제도는 없다. 그러나 가구제로서 우리 대법원의 행정소송법 개정안에서는 집행정지와 가처분제도를 도입하고 있다. 집행정지에 대해서는 대법원 개정안 제24조 제2항에 “취소송이 제기된 경우에 행정행위 등이 위법하다는 현저한 의심이 있거나 행정행위 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 결정으로 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 행정행위 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 그리고 대법원 개정안 제24조 제3항은 “법원이 집행정지결정을 함에 있어, 국가, 공공단체 또는 소송의 대상이 된 행정행위의 상대방에게 손해가 생길 우려가 있을 때는 권리자를 지정하여 그 손해에 대한 담보를 제공하게 할 수 있다.”는 규정을 신설하여 담보제공부 집행정지제도를 도입하려고 하였다. 가처분에 대해서는 대법원 행정소송법 개정안 제26조에 “처분 등이 위법하다는 상당한 의심이 있는 경우로서 다음 각 호에 해당하는 때에는 본안의 관할법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 가처분을 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 다음 각 호 제1호는 “다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유지할 필요가 있는 경우” 제2호는 “다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 불이익을 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 임시의 지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우”로 규정하고 있다. 이와 유사하게 가구제의 역할을 하는 것이 미국의 중간적 금지명령 이다. 중간적 금지명령을 구하는 원고는 다음과 같은 사항을 입증해야 한다. ① 본안의 승소가능성. ② 회복할 수 없는 손해를 입었다는 것. ③ 금전적 손해배상과 같은, 법적으로 유효한 구제수단들은 손해를 보상하기에 부적당하다는 것. ④ 원고와 피고의 이익형량을 고려하는 형평법상의 구제는 정당화된다는 것. ⑤ 공익은 임시적 금지명령에 의해 침해되지 않아야 한다는 것이다. 그리고 임시적 금지명령의 발령은 완전히 심리되기 이전에 그러한 명령을 위한 긴급함 또는 다른 특별한 이유가 있다는 것을 추정하는 것이다. 이러한 원고의 입증책임에 있어서 법원은 본안에 대한 승소가능성 여부와 법률상 부적합한 구제수단인지 여부를 결정하는데 있어 ‘슬라이딩 스케일(Sliding Scale)’ 방식을 사용하고 있다. 이는 회복할 수 없는 손해가 적으면 적을수록 본안의 승소가능성을 강하게 입증해야한다는 것이다. 즉, 금지명령을 구하는 당사자가 회복할 수 없는 손해를 상당히 입증하면 본안의 승소가능성도 상당하다는 것이다. 이러한 임시적 금지명령을 내리는데 있어서 피고의 회복 할 수 없는 손해를 방지하기 위하여 원고의 담보설정제도가 마련되어 있다. 그리고 임시적 금지명령은 법원의 판단에 따라 이행적일 수도 있고 금지적일 수도 있는 것이다. 임시적 금지명령은 집행정지와 대비되고 임시적 이행명령은 가명령과 대비할 수 있다. 그러나 두 제도간의 차이점은 있다. 미국의 경우에는 중간적 금지명령을 신청할 때에는 피신청인에게 고지하여야 하며 잘못된 중간적 금지명령으로 인하여 피고가 입을 수 있는 피해를 예방하고자 신청인에게 담보설정을 요구하고 있다. 미국의 경우는 사전에 미리 담보를 설정하게 함으로써 가명령신청의 남용을 방지하고 있는 것이다. 하지만 대법원 개정안에는 집행정지에 담보제공부 집행정지제도를 가지고 있을 뿐 가처분제도에는 담보를 제공하게 하는 제도가 없다. 따라서 대법원 행정소송법 개정안에서 도입하려고 하였던 의무이행소송과 예방적 금지소송, 가처분제도들은 여전히 미흡했던 것으로 보인다. 이러한 점에 있어서 미국의 행정법상 금지명령은 우리 행정소송 제도에 있어서 많은 문제점들을 비춰주고 있다. 현재 행정소송법 개정안은 국회에서 통과되지 못하여 자동 폐기되었다. 향후 언제 다시 행정소송법개정위원회가 개정안을 마련하여 국회에 상정할지는 알 수 없다. 그러나 행정소송법을 개정하는데 있어서 미국의 행정법상의 금지명령은 좋은 입법례가 될 수 있으리라 생각한다. 오늘날 이러한 미국의 사법부에 의한 행정부 통제는 사회가 고도로 발전되면서 행정권이 확대ㆍ강화되었고, 이에 따른 행정권의 사회에 대한 의무와 책임 또한 커졌기 때문이다. 그러나 이러한 사법부의 기능강화가 마치 권력분립원리에 위배되는 것으로 생각될 수도 있지만 현대에 있어서 권력분립원리는 권력들 간의 절대적인 분리가 아닌 권력 상호간의 견제와 균형을 통한 개인의 자유와 권리의 보호에 그 궁극적인 목적이 있다고 한다면 전혀 권력분립원리에 위배되는 것은 아니라고 판단된다. 그리고 현행 행정소송법이 국민의 권리구제에 있어서 그 역할을 성실히 수행하지 못하는 점에 있어서 미국의 행정법상 금지명령제도는 우리 행정소송제도에 시사해 주는 바가 크다.