기본권과 기본의무의 개정 필요성과 방향 - 기본권 총론 부분과 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 중심으로 -

이 논문에서는 기본권 총론 부분과 인간의 존엄과 가치 그리고 행복추구권에 대해 진행 중인 개정논의들의 주요한 쟁점들에 대해 모두 살펴보았다. 이 글에서 논의하여 도달한 내용을 요약하면 다음과 같다. 1. 기본권 규정은 시대사상의 관점에서 현실 적합력을 가져야 하므로 언제나 개정에 대해 열려있다. 한편 기본권은 내적 과학성에 의해서 일정한 논리체계에 따라 해석되어야 하기 때문에 이러한 관점에서도 검토되지 않으면 안된다. 기본권의 이러한 역사적 관점과 규범적 관점은 많은 경우에 융화하지만 갈등할 수도 있는데 결국 기본권개정이란 이 양자의 조화를 모색하는 일이다. 2. 기본권장의 표제는 ‘기본권’으로 하는 것이 타당한 것으로 제안하였다. 여기서 사용되는 기본권이라는 개념은 Grundrechte나 fundamental rights가 아니고 대한민국헌법을 구성하는 헌법상 보장된 자유와 권리를 형식적으로 명명한 것이다. 이보다 더 간명한 명칭은 찾기 어려울 것이다. 3. 헌법전상의 위치와 관련하여서는 대한민국헌법이 전문-총강-기본권의 배치를 하여온 것은 헌법 제정 이래 변하지 않은 전통이다. 현재의 위치에 큰 문제가 없다면 존중하는 것이 맞다. 다만, 헌법의 체계성의 관점에서 총강부분을 개선하는 것은 가능하다. 4. 개별기본권의 배열순서와 관련하여서도 현행 헌법체계에 무리가 없다. 다만, 절차적 권리는 실체적 권리 다음에 배치하는 것은 타당하다. 5. 독일의 기본권의 보호의무 개념을 포함하면서 국가의 기본권보장의무를 규정하고 있는 헌법 제10조 제2문은 전적으로 국가에 대한 명령이다. 따라서 이로부터 기본권의 대국가적 효력을 해석으로 도출할 수 있다. 독일기본법과는 달리 많은 생존권적 기본권 규정을 두고 있는 우리로서는 독일기본법 제1조 제3항의 직접적 효력규정을 두는 것은 기본권의 효력과 관련하여 문제가 제기될 수 있다. 6. 헌법 제10조 제2문은 국가에 대한 명령이기 때문에 원칙적으로 사인에 대한 기본권의 효력규정은 아니다. 기본권의 대사인적 효력은 오늘날 일반적으로 학설로나 판례에서나 모두 받아들여지고 있는 이론이기 때문에 그 근거를 신설하는 것은 법치국가의 원리에 합치하는 것이다. 7. 기본권의 본질적 내용은 침해할 수 없다는 것은 사인에 대한 법률관계에서도 마찬가지다. 이 점을 고려하여 보더라도 기본권이 객관적 가치질서로서의 성격을 갖는다는 것은 명백하다. 따라서 기본권의 이중적 성격을 규정하는 것은 당연한 기본권의 가치적 특성을 확인하는 절차로 이해된다. 8. 기본권의 주체를 국민으로 두고 국민개념에 외국인이나 법인을 넣어서 해석하는 것은 부당하고, 그렇다고 전적으로 이론구성에만 맡기는 것도 명확성의 원칙에 합치되지 않는다. 따라서 기본권의 주체를 개별 기본권마다 내국인에만 적용될 수 있는 것을 그렇지 않은 것과 구분하고, 법인에 대해서는 독일기본법과 같이 일반규정을 두는 것이 필요하다. 9. 국가목표조항이라고 하는 것은 우리에게는 아직 친숙하게 정착된 개념이라고 할 수는 없다. 헌법상의 국가의 노력의무규정을 그렇게 해석할 수는 있을 것이다. 그렇다면 그것은 노력의무규정의 해석의 문제이지 국가목표라는 개념을 도입함으로써 해결하려는 것은 오히려 문제를 복잡하게 할 수 있다. 10. 헌법 제10조를 포괄적 기본권조항으로 이해하면서도 헌법 제37조 제1항을 두는 것은 기본권보장체계를 2중, 3중으로 강화하고 있는 것이라고 보아야 한다. 실제로 헌법상 명시되지 않은 자유와 권리도 보장되지 않으면 안된다면 그러한 분명한 선언은 제37조 제1항에서 발견할 수 있다. 11. 일반적 법률유보방식을 채택하는 것은 기본권제한체계의 효율성 측면에서 그리고 아직 기본권적 전통이 확립되지 않은 국가에서 취할 수 있는 방식이다. 그 동안의 우리나라 헌법재판의 역사는 아직 그러한 확고한 전통을 갖추었다고 보기 어려운 단계에 있다고 한다면 이 시점에서는 일반적 법률유보방식이 개별적 법률유보방식보다는 혼란을 덜 초래할 것으로 예상할 수 있다. 12. 비례성원칙은 헌법전상 목적의 정당성의 측면에서만 근거를 가지고 있고, 피해의 최소성이라는 비례성원칙의 핵심요소는 명시되어 있지 않다는 점을 주의할 필요가 있다. 비례성원칙을 현재의 헌법재판소 판례처럼 매우 폭넓은 스펙트럼으로 이해한다면, 비례성원칙을 헌법전에 규정되어 있는 것으로 보더라도 문제는 없다. 그러나 비례성원칙을 모든 경우에 적용하려는 의도는 결국 심사기준으로서의 비례성원칙을 무의미하게 할 수 있다는 점을 염두에 두어야 한다. 13. 비례성원칙의 하부원칙인 목적의 정당성 심사는 헌법 제37조 제2항에 설시된 목적들과의 관계성속에서 검토되어야 한다. 그러한 점에서 타인의 자유와 권리(또는 기본권)의 보호라는 것은 이제는 확립된 목적에 해당함에도 불구하고 제37조 제2항에는 열거되어 있지 않다는 것은 문제로 보인다. ‘국가안전보장’이라는 기본권제한의 목적을 삭제하는 것은 헌법이론적 필요성은 없고 다만, 구시대적 잔재를 일소한다는데 의미가 있을 뿐이다. 14. 기본권의 본질적내용침해금지원칙은 생존권적 기본권과 관련하여서는 최소보장으로 기능한다. 이와 같이 헌법적으로 확인된 범위에 관한 한 생존권적 기본권은 법률로 구체화되는 것이지 형성되는 것이 아니다. 이렇게 보면 제37조 제2항은 모든 기본권에 대해 적용되는 일반적 법률유보로 이해된다. 15. 제37조 제2항의 ‘법률로써’라는 문구의 의미가 ‘법률에 의하여 또는 법률에 근거하여’로 이해되는 것은 헌법의 체계적·종합적 해석에 의할 때 당연한 귀결이다. 따라서 확립된 개념을 달리 수정한다는 것은 별 의미가 없다. 16. 헌법상 명문으로 의무로 규정하고 있지 않은 재산권행사의 공공복리적합의무와 환경보전의무, 그리고 명문으로 의무화하고 있지만 윤리적 의무 정도의 의미밖에 가질 수 없는 근로의 의무는 기본권제한의 문제로 해결할 수 있기 때문에 헌법상의 기본의무로 남는 것은 결국 납세의 의무와 국방의 의무 그리고 교육을 받게 할 의무이다. 이 중 교육을 받게 할 의무는 보호하는 자녀에 대한 사회국가적 생존배려의 문제이므로 교육을 받을 권리를 규정한 부분에서 규율하는 현행 헌법의 태도는 타당한 것으로 보인다. 헌법상 국가의 존립의 기초가 되는 ‘기본적’ 의무로서는 결국 납세의 의무와 국방의 의무는 헌법 총강부분에 규정하는 것에 대해 검토할 필요가 있다. 17. 기본권의 효력(대국가적 효력, 대사인적 효력) 및 기본권의 주체와 관련된 문제를 포섭하여 하나의 조항으로 하는 총칙규정을 둘 필요성이 있다. 기본권의 초두에는 인간의 존엄과 가치와 행복추구권을 규정하는 것이 합당하므로 총칙규정은 기본권장의 말미에 둘 수 있을 것이다. 18. 제10조의 인간의 존엄과 가치규정을 이해함에는 역사적 해석이 중요한 기능을 수행한다. 역사적 해석의 관점에서 볼 때 인간의 존엄과 가치는 관념적, 이념적 선언이 아니라 구체적인 권리 또는 금지를 헌법적 품격으로 규정한 것으로 이해된다. 그렇다면 인간의 존엄과 가치는 우선은 헌법상 보장되는 기본권이다. 이러한 인간의 존엄과 가치의 헌법사적 의미를 명백히 하고 불필요한 오해를 일소시키기 위해서는 이를 구체화하여 규정하는 것이 필요하다. 19. 일반적 자유권으로서 행복추구권은 그 동안 헌법재판소의 판결이나 학설에 의해 그 헌법적 의미가 정착되었거나 적어도 상당부분 정착 중에 있는 것으로 평가된다. 따라서 이를 삭제하는 것은 그 동안의 노력을 무로 돌리는 것으로 될 수 있다. 20. 생명권은 모든 기본권의 전제가 되는 기본권이고, 또 사형제도의 헌법적 허용여부와 관련하여서 제기될 수 있는 의구심을 해소하기 위하여 마땅히 헌법에 규정하여야 한다. 한편 사형제도를 폐지할 것인지의 여부는 현실적인 국민적 합의를 전제로 하여야 한다는 점에서는 이견이 없으나, 다만 사형제도가 헌법에 합치하는가에 대해서는 분명한 언급을 요한다. 사형제도는 생명권의 특성에 입각하여 이해해야 한다. 생명은 온전히 보호되지 않으면 전적으로 침해되는 법익이다. 따라서 생명권의 침해는 본질적내용침해금지원칙에 위배된다. 생명권은 타인의 생명권이 개입된 경우에만 제한될 수 있을 뿐이다. 사형은 국가의 완전한 지배력하에 있는 범죄자에 대한 생명의 절멸이라는 점에서 이 원칙에 해당하지 않는다. 그러나 타인의 생명권이 개입된 경우에는 생명권의 침해가 가능한가의 문제는 남는다. 이에 대해서는 ‘생명권을 제한하는 법률의 제정은 타인의 생명에 대한 급박하고 현저한 위해를 제거하기 위한 경우에만 가능하다.’는 취지의 개별적 법률유보규정을 둠으로써 해결하는 방안을 제시하였다.