당사자 쌍방의 공통하는 동기의 착오 시 법원에 의한 계약수정의 이론적 근거에 관한 고찰

계약 당사자 쌍방이 동기에 관하여 일치하여 착오를 일으킨 경우에, 계약의 내용을 적절하게 수정하는 것이 당사자의 진정한 의도에 부합할 때에는 그러한 방법으로 대처하여야 할 것이다. 그런데 그 이론적인 근거에 관하여 신의칙에 의하여 독일의 주관적 행위기초의 법리에서와 동일하게 계약내용을 수정할 수 있도록 하여야 한다는 견해, 계약의 보충적 해석에 의하여 이를 해결하여야 한다는 견해 등이 제시되고 있다. 한편 이러한 우리의 논의상황과는 달리 유럽계약법원칙(Principles of European Contract Law, PECL)과 이를 토대로 한 2009년 공통준거기준안(Draft of Common Frame of Reference, DCFR)에서는 명시적으로 법원의 계약수정권을 허용한다. 그 내용은 바로 “당사자 쌍방이 동일한 착오에 빠진 경우에, 둘 중 누구든지 상관없이 당사자의 청구에 의하여 법원은 착오가 없었다면 합리적으로 합의하였을 바대로 계약을 수정할 수 있다.”는 것이다. 그리고 PECL, DCFR는 모두 보충적 해석에 관한 규정은 별도로 두고 있다. 한편 PECL, DCFR 모두 당사자 쌍방의 공통의 착오 시 그 원칙적 효과는 계약의 취소이며 추가적인 효과로 법원에 의한 계약수정권을 인정하고 있는데 이러한 태도는 경제적 효율성 차원에서 보면 의문이다. 쌍방착오를 근거로 한 취소는 당사자중 어느 누구도 더 저렴한 비용회피자가 아닌 경우들을 위해 마련된 것이어야만 하기 때문이다. 쌍방의 공통하는 계약내용의 착오이든 쌍방의 공통하는 동기의 착오이든 간에 보다 저렴한 비용으로 위험을 회피할 수 있었던 당사자가 그렇게 하지 못한 경우에는 그 당사자에게 제재조항(penalty default)이 되는 계약조항으로 수정하는 것이 효율성 차원에서 더 바람직할 수 있다.