行政行爲의 違法事由의 批判的 分析에 관한 小考

행정행위의 무효와 단순 위법의 구별은 행정법 자체는 물론, 행정법수업과 재판실무상으로도 매우 중요하다. 독일과는 달리 우리의 경우 일반원칙인 중대명백성 기준으로 행정행위 하자 전반을 재단한다. 즉, 行政行爲瑕疵論 자체가 처음부터 전적으로 학설과 도그마틱에 맡겨져 있다. 따라서 그것에 관한 논의가 활발히 전개되지 않는 한, 그것 자체가 매우 불완전할 수밖에 없으며, 궁극적으로 이는 행정법에 치명적인 난맥을 초래하여, 자칫 행정법도그마틱이 임기응변적인 것(Kasuistik)으로 전락할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 행정행위의 하자 전체에 대한 문헌상의 논의는 殆無하다. 行政行爲瑕疵論이 확고히 정립되어 있지 않는 현실에서, 무효사유의 설득력이 없는 확대가능성은 상존하고 있다. 行政行爲瑕疵論을 개혁하기 위한 착안점으로 기왕의 중대명백성설을 비판한 것을 바탕으로, 판례와 문헌상의 위법사유를 비판적으로 분석한다. 비록 우리 법제와 법학이 繼受가 아닌 移植의 결과물이긴 해도 지금에 와선 그 전반을 성찰하여야 한다. 일찍이 Schmidt-Aßmann은 법학적 체계사고란 견고한 가치위계에 고정되어 있지 않을 뿐더러 필연적으로 靜的이지도 않다고 강조하면서, 동시에 그런 사고에서의 언명은 오히려 미래의 향상된 인식과 바탕규준의 불변성의 유보하에 있음을 지적하였다. 학문적 논의에서 그 기본은 견지하되, 日新又日新의 개방적 자세를 취하여야 한다. 즉, 개혁이 단속적이지 않고, 항시적이다. 독일의 경우 행정절차법이 단순한 절차법에 그치지 않고, 제정당시의 그네들의 학문적 성과를 집약하여 행정법의 기본법의 역할을 수행함으로써, 학문적 논의를 격상시켰다. 우리의 경우에도 향상된 인식에 의거하여 전개한 논의를 반영할 제도(새로운 행정절차법)를 하루바삐 마련하여야 한다. 좋은 법률이 좋은 법률을 낳는다.