죄수판단의 기준과 불가벌적 사후행위의 판별

불가벌적 사후행위는 구성요건을 충족하는 행위의 가벌성을 부정하는 것이므로 그 근거와요건이 명확해야 한다. 종래 학설은 죄수론을 추상화·위계화 하는 데 치중한 나머지 정작 불가벌적 사후행위의 판별 기준에 대해서는 상대적으로 소홀하였던 측면이 있다. 이 글에서는 불가벌적사후행위가 어느 범주에 속하는 지에 대한 기존의 논의에서 비켜서서, 죄수판단의 기준 내지원칙에 천착하여 불가벌적 사후행위를 판별하는 실천적인 방법을 제시하고자 하였다. 우선 형법 제37조와 제40조에서 죄수판단의 기준에 관한 실마리를 발견하였다. 그것은 ‘행위의 數’와 ‘罪의 數’인데, 여기서 ‘행위’는 ‘사회적·형법적 행위’로, ‘죄’는 구성요건충족으로 각각 파악하였다. 이것을 기준으로 하여 一罪가 되는 유형들을 3개의 群으로 나누어보았다. 단일 행위로 1회 구성요건을 충족한 《제1군》, 단일 행위로 複數의 구성요건을 충족한《제2군》, 그리고 複數의 행위로 複數의 구성요건을 충족한 《제4군》등이 그것이다. 이중《제1군》은 행위와 구성요건충족의 단일성만으로, 또 《제2군》 중 일부 유형들은 충족된 구성요건들의 추상적·논리적인 해석만으로 각각 비교적 간명하게 一罪判別이 가능함을 밝혔다. 그러나 나머지 유형들은 해당 유형의 표지를 추출하여 개별적으로 판별기준을 설정해야 하는 것으로확인되었다. 이에 그 대표적인 유형인 불가벌적 사후행위의 표지를 추출한 끝에, 사후행위가‘범죄’이고 사후행위에 의해 침해되는 법익이 선행행위의 침해법익을 초과하지 않아야 한다는불가벌적 사후행위의 판별기준을 도출할 수 있었다. 이어서 이 판별기준을 절도죄의 사후행위에 적용해 보았다. 절도죄에 의해 침해되는 법익은절취품에 대한 소유자의 사용·수익·처분권이라는 점에서 출발하여, 절도범인이 절취품을 사용·수익·처분하는 각각의 양태를 그 절취품의 종류에 따라 가벌성을 추적한 결과 절취품의 ‘사실적처분행위’만이 불가벌적 사후행위에 해당한다는 결론에 도달하였다.