위약금에 관한 민법 규정의 개정론
On Revision of the Provision on Agreed Payment for Non-Performance
김동훈(국민대학교)
23권 2호, 449~473쪽
초록
대부분의 계약체결시에 계약위반의 경우를 대비하여 위약금에 관한 약정이 이루어지고 있다. 그러나 현행 민법에는 위약금에 대하여는 손해배상액의 예정을 주제로 한 제398조의 제4항에서 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정된다”는 해석의 한 기준을 제시하는 것에 그치고 있다. 그러나 이것은 손해배상을 둘러싼 당사자 간의 다종다양한 합의를 대표하는 위약금의 성격과 위상에 비추어 볼 때 그 위치나 내용면에서 매우 빈약한 모습을 보이고 있다. 본 글에서는 위약금에 관한 법리를 담고있는 제398조를 중심으로 하여 위약금에 관한 민법 규정의 개정 또는 보완의 방향을 모색해보았다. 기본적으로 위약금의 기본형을 어떻게 정할 것인가는 어려운 문제이다. 독일법처럼 채권자가 입증없이 청구할 수 있는 최소손해액을 정한 것으로할 수도 있고, 스위스민법처럼 채권자가 불이행시 본래의 이행의 청구를포기하고 청구할 수 있는 대체적 권한부여의 의미를 담을 수도 있다. 이처럼 위약금과 배상액의 예정을 준별하는 입법들에 비해 우리 민법은 위약금을 손해배상액의 예정에 접근시키고 있다. 그리고 이에 대한 예외로서의위약벌에 대해서는 비교적 엄격히 통제하는 태도를 판례는 보이고 있다. 이러한 현행 민법규정과 판례의 경향은 수긍할만한 것이며 따라서 제398조를 위약금에 관한 일반규정으로 하고 그 안에서 위약금이란 원칙으로제재적 성격보다는 배상액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 기능이 우선되어야하며, 우리 민법의 폭리금지의 정신은 모든 위약금에서 다 관철되어야 한다는 원칙을 선언하는 것으로 충분할 것이다. 이러한 기조하에서 제398조의 개정안으로서는 비교적 소폭으로 위약금의 개념을 중심으로 재구성하는 선에서 개정할 것을 제안한다. 첫째로 동조의 제목과 제1항에서 위약금을 내세울 필요가 있으며, 둘째로 위약금을배상액의 예정으로 추정하는 규정은 유지하되, 감액의 법리도 위약금에 적용되는 것으로 확장하는 것이 바람직하다. 셋째로 위약금과 이행청구권에관한 규정은 삭제할 것을 권한다.
Abstract
This Article deals with some issues related to the revision of the Art. 398 of korean civil code. The title of this provision is liquidated damage. The whole provision is concentrated on liquidated damage, On the other hand the agreed payment appears only in the 4th clause, namely "Agreed payment for non-performance is presumed to be liquidated damage."Generally agreed payment for non-performance is distinguished with liquidated damage clause and penalty clause. The former one represents a reasonable pre-estimate of the loss, the latter to punish the party in breach. But in practice it is not easy to distinguish both clauses. Moreover the agreed payment for non-performance clause has the function of estimation of loss and elimination of burden of proof. At the same time this clause has the function to press the other party to the performance. In this sense it's not the appropriate approach that the Provision prescribes focused on the sub-concept 'liquidated damage'. So I proposed to revise the Provision so that the theme of the Provision be agreed payment for non-performance. It is supposed firstly to change the title of the Provision into agreed payment for non-performance. The most controversial issue in the revision process is if the principle of reduction to the reasonable amount should be applied on the liquidated damage only or agreed payment for non-performance. In other words the penalty bond can be also reduced to the reasonable amount. The case law has developed the theory that the penalty bond can not be the object of reduction, contrary to liquidated damage. The grossly excessive penalty can be controlled only on grounds of general clause, for example gross disparity. At the same time the court has admitted so called the 'partial void' in case of gross disparity. That means the excessively gained party has to return the excessive portion to the other party, which results in reduction of excessive gains. So I agreed on the side that agreed payment for non-performance, not liquidated damage, should be the subject of reduction clause.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 기타법학