행정기관의 고시의 법적 성질과 권리구제

고시는 행정실무에서 어떠한 수단보다는 다양하고 빈번하게 사용되고 있는 행정법규수단이며 행정집행수단이지만, 그 용어가 매우 다의적으로 사용되고 있어 국민들에게 커다란 혼란과 불편을 가중시키고 있다. 고시는 대통령령인 「사무관리규정」이 규정하는 바와 같이 일정한 사실을 일반 국민들에게 알린다는 의미의 통지나 공고의 의미를 기본적으로 내포하고 있다. 또한 고시는 일반적․추상적 성격을 가지는 행정규칙 또는 법규명령의 범주에서 개념화될 수 있으며, 고시가 구체적인 집행의 성격을 지니고 있으면 행정처분의 형태로 개념화 될 수도 있다. 이처럼 고시의 실체적 형태가 매우 다양하기 때문에 이 모든 형태를 일체화시키는 개념의 도출은 현실적으로 매우 어렵다. 먼저 통지수단으로서의 고시는 행정기관이 행정처분을 불특정 다수인에게 통지하는 방법으로 사용된다. 행정처분은 상대방에게 통지되어 도달되어야 효력이 발생하는데, 통지의 상대방이 불특정다수인인 경우 고시의 방법에 의해 통지가 이루어진다. 이 경우 고시는 단지 어떤 사실을 불특정다수인에게 널리 알리는 기능만을 할 뿐이고, 그 자체만으로는 국민의 권리의무와 관련하여 아무런 법적 효과를 가져 오는 것은 아니다. 즉 고시는 일종의 사실행위로서 행정처분의 효력발생요건에 해당된다. 우리의 실정법상 지역․지구․구역의 지정․변경의 고시, 도로 기타 도시계획시설의 결정․고시, 사업인정의 고시, 기타 다양한 형태의 결정고시 등이 통지수단으로서의 고시에 해당한다. 행정기관의 규정, 지침, 규칙, 예규, 기준 등의 공고방법으로 고시를 택하고 있는 경우 이는 행정규칙으로서의 고시이다. 이는 규율의 내용상 일반적인 훈령, 예규 등과 마찬가지로 수범자가 행정내부에만 그치고 일반국민에 대해서는 구속력이 없는 행정규칙으로서의 법적 성질을 갖는다. 이러한 고시는 국민에 대한 관계에서 외부적 효력을 발생하지 아니하므로 고시가 위법한 경우에도 그로부터 직접 국민의 권익이 침해되는 것은 아니다. 따라서 위법한 고시 그 자체에 대해서는 원칙적으로 행정소송을 제기할 수 없으며, 고시에 바탕을 둔 행정처분에 대하여 행정소송을 제기하여야 한다. 하지만 행정규칙으로서의 고시는 법규가 아니므로 위법한 고시에 근거한 행정처분이 당연히 위법이 되는 것은 아니다. 일반적으로 고시 위반을 이유로 하여 당해 행정처분을 다투는 경우 위법성이 인정되기는 어렵다. 하지만 어떠한 고시가 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 고시 그 자체가 예외적으로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당된다. 행정실무에서 고시라는 이름으로 많은 행정규칙이 제정되어 있지만, 그 법적 성질이 법규명령인 경우가 많다. 이는 법령규정이 특정 행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 수임행정기관이 고시의 형식으로 그 법령내용을 구체적으로 정하고 있는 경우이다. 이 경우 고시는 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지게 된다. 하지만 법규적 내용을 가진 행정규칙을 인정하는 것은 의회입법원칙, 권력분립의 원칙 등에 비추어 바람직하지 못하다. 입법계획이나 입법예고, 법제처의 사전심사 등 사전적 통제대상에서 상대적으로 완화되어 있는 행정규칙에 대해 법규성을 인정하는 것은 국민의 권익보장이라는 차원에서도 개선되어야 할 문제이다. 이러한 잘못된 법규범관행을 극복하기 위해서는 가능한 한 법령에서 고시를 통하여 규정하도록 위임하는 방식보다는 직접 법규명령(대통령령,총리령,부령)으로 규정하도록 하여야 한다. 다시 말해 “○○○장관이 ～을 정하여 고시한다”라는 형식을 “～은 ○○○장관이 부령(또는 대통령령, 총리령)으로 정한다”라는 형식으로 법규정을 개정하여야 한다. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제23조에 근거한 「불공정거래행위의 유형 또는 기준」에 관한 기존의 고시가 법률개정을 통해 대통령령으로 바뀐 것은 좋은 선례가 될 수 있다고 본다.