Revisiting the ISD Procedure: Beyond Sovereign Immunity, Substantial Evidence and Chevron

최근 완료된 한미 자유무역협정 (“FTA”) 협상을 계기로 동 협정에 포함된 투자자 대 국가간 분쟁해결절차 (ISD)가 우리 국내적으로 논란의 핵심 대상이 되었다. ISD 절차는 증가하는 국제 투자분쟁에 대하여 일견 중립적이고 신속한 분쟁해결절차를 도입한다는 차원에서 기본적 장점이 있지만, 한편으로 국가정책이 심의대상이 된다는 점, 외국인과 타국 정부간국제법정에서의 분쟁이라는 점 등 그 독특한 성격으로 인하여 다양한 문제점을 아울러 내포하고 있다. 지난 1년여 간 한미 FTA를 둘러싼 논의진행 과정에서 이러한 장단점에 대한 기본적인 검토는 어느 정도 진행된 것으로 보인다. 그러나 이러한 저간의 논의가 ISD 절차의 세부적 사항 및 투자분쟁의 구체적 영역에만 집중되다 보니 이와 관련된 전체적인 골격에 대한 논의는 상대적으로 미진하였던 것이 아닌가 판단된다. 가령 국제법과 국내법의 기본 원칙을 토대로 ISD 제도를 검토하여 그 운영 메커니즘을 조감하여 보는 것도 동 제도의 장단점을 정확하게 판단하는 데 중요한 역할을 할 것으로 생각된다. 아직 한미 양국 의회의 비준 여부가 불투명하기는 하지만 협상이 마무리되어 서명이 완료된 차제에 ISD 절차와 관련된 구조적 사항을 한번 검토하여 동 제도의 의의를 살펴보고 이를 토대로 비준 여부를 검토하는 것이 필요할 것이다. 이러한 구조적 사항 중 그간 간과되어온 것 중 하나가 현 체제(ISD 제도가 부재)하에서 한국 투자자와 미국 정부간 투자분쟁이 발생하는 경우, 한국 투자자에게 사실상 법적 구제수단이 제한되어 있다는 점이다. 물론, 현 체제하에서는 한국 정부와 투자분쟁을 경험하는 미국 투자자가 갖는 법적 구제수단이 제한되어 있는 것도 사실이다. 그간 우리 국내에서의 논의는 후자의 상황 - 즉 현재 미국 투자자가 갖는 법적 구제수단의 제한 상황 – 을 지속적으로 유지하는 것이 우리에게 유리한지 그렇지 않으면 그것을 최근의 국제추세에 맞추어 일정 부분 완화/제거하는 것이 적절한지에 초점을 맞추어 왔다. 우리에게 ISD 절차가 어떠한 파급효과를 가져오는지 정확한 평가를 위해서는 전자에대한 검토도 아울러 이루어져야만 한다. 현 체제하에서 한국 투자자와 미국 정부간 투자분쟁이 발생하여 한국의 투자자가 미국 정부를 사법기관에 제소하는 경우, 다음과 같은 상황을 생각하여 볼 수 있다. 한국 투자자 입장에서는 미국 정부와의 분쟁을 미국 법원에 제소하기 보다는 한국 법원에 제소하여 법적 구제를 도모하는 것이 공정한 판결을 이끌어내기 위하여 보다 적절한 방안으로 판단될 수 있을 것이다. 그러나 우리나라를 포함하여 대부분의 국가에서 수용하고 있는 국제법상 주권면제 법리에 따를 경우, 미국 정부의 권력적 행위에 대한 제소에 대하여 우리 법원은 관할권 부재를 선언하고 본안 심리로 진행하지 않을 가능성이 농후하다. 사실 주권면제 법리가 여러 국가에서 광범위하게 수용되고 있는 점을 감안하면 이러한 상황은 해당 투자자가 한국 법원이 아닌 다른 제3국 법원에서 미국 정부를 제소하더라도 동일한 결과가 도출될 가능성이 높다. 결국, 해당 투자자 입장에서는 미국 정부와의 분쟁해결을 위해서는 동 정부에 대하여 관할권을 보유하는 미국 법원으로 진행할 수 밖에 없는 상황에 직면하게 될 것이다. 일단 미국 법원으로 진행한 이후에는 관할권 문제에 대한 장애물은 극복할 수 있을 것이나 법원의 심리기준에 관한 미국 국내 법리로 인하여 다음과 같은 법적 장애물이 다시 대두되게 된다. 가령, 미국의 경우 연방 및 주법원은 행정기관이 채택한 정책 또는 조치를 대상으로 제기된 소송에 있어 동 정책 또는 조치가 행정기관이 수집한 실질적 증거 (substantial evidence)로 지지가 되는 지 여부를 평가하여, 그 기준을 충족할 경우 설사 심리 법원이 최종 조치의 타당성 내지 합리성에 관하여 이견이 있다고 하더라도 동 정책 또는 조치를 용인 (uphold)하여야만 한다. 유사한 맥락에서 담당 행정기관의 법령에 대한 해석이 관련 법령의 명백한 위반을 구성하거나 그와 상치되지 않는 한, 심리 법원은 행정부의 그러한 해석을 인용하여야만 한다. 나아가 우리가 특히 우려하고 있는 수용과 관련된 투자분쟁의 경우, 해당 분야에 전문성을 보유한 담당 행정기관의 결정을 가급적 존중한다는 원칙을 거듭 확인하고 있는 실정이다. 이러한 미국 국내법 원칙을 투자분쟁에 적용하여 보면 다음과 같은 결론이 도출된다. 비록 사안에 따라 다른 결론이 도출될 수 있으나, 투자분쟁의 경우 전형적인 정부 규제 정책과 관련된 분쟁이므로 해당 행정기관이 최소한의 절차적, 실질적 요건을 충족할 경우 미국 법원에 제소된다고 하더라도 담당 법원이 행정기관의 결정을 번복하는 것은 용이하지 않을 것이라는 점이다. 결국, 한국 투자자 입장에서는 관할권을 행사할 수 있는 유일한 법원인 미국 법원을 선택하여 소송을 진행하는 경우에도 법원의 심리기준에 관한 법리 적용으로 인하여 실질적 구제를 받지 못할 가능성이 농후하다고 하겠다. 이러한 결과는 미국 법원이 미국 행정부에 가급적 유리한 결론을 내릴 가능성이 높다는 심리적 편향성에 관한 문제라기보다는 미국법의 법리에 따른 내재적 제약이므로 이에 대하여 효과적으로 대처하는 것이 쉽지는 않을 것이다. 이러한 상황에서 ISD 절차는 현 시점에서 한국 투자자에 대하여 그나마 현실적인 대안을 제시하는 것으로 볼 수 있을 것이다. 동 제도의 장단점에 관한 논란이 아직도 진행되고 있는 상황이며 또 개선하여야 할 요소가 적지 않은 것도 사실이나 증가하는 우리 해외 투자자에 대한 법적 보호 장치로 적지 않은 의미가 있을 것으로 판단된다. 물론 앞에서도 지적하였다시피 이러한 측면은 우리 정부와 투자분쟁을 진행하게 될 미국 투자자에도 유사하게 적용될 것이지만 동 제도가 우리 투자자에게 부여하는 법적 보호 효과를 부인할 수는 없다고 할 것이다. 물론 우리 투자자가 얻게 되는 법적 보호 효과 보다가 미국 투자자가 얻게 되는 법적 보호 효과가 더 크다면 분명 이는 문제의 소지가 있다. 그러나 미국 투자자가 갖게 되는 법적 보호 효과에만 집착하고 그 반대의 경우를 도외시하는 것은 타당치 못하다고 할 것이다. 서명이 완료된 한미 FTA 비준 여부가 아직 불투명하고 또한 동 협정에 포함된 ISD 절차가 과연 현 단계에서 우리에게 득보다 실을 더 가져다 주는지에 관한 논란이 계속 진행되고 있다. 향후 ISD 절차에 대한 정확한 평가를 위해서는 동 절차의 세부사항에 대한 미시적 검토뿐 아니라 국제법과 국내법의 상호작용, 투자 분쟁에 적용될 미국 국내 관련 법리의 현실적 적용 문제 등 구조적 사항에 대한 거시적 검토도 아울러 이루어 져야 할 것이다.