大韓民国憲法上における平和的生存権の認定可能性

한국 사회에서는 2000년 이후로 ‘평화적 생존권’(평화권)이라는 새로운 개념이 등장하였다. 이 ‘평화적 생존권’ 개념은 이라크 파병에 관한 헌법소원, 평택 미군기지 확장에 관한 헌법소원과 한미연합군사훈련 등에 대한 헌법소원 등에서 처음으로 등장하기 시작한 것이다. 그러나이 ‘평화적 생존권’(평화권)이라는 개념은 하루아침에 우리 역사에 등장한 것은 아니다. 이미제2차 세계대전 이후부터 세계 각국이 헌법에 평화주의 원리를 천명하고 있었다. 이는 두 번에 걸친 세계대전을 통하여 평화가 보장되지 않고서는 근대적 의미의 헌법이 추구하고자 하는인권보장이 사상누각에 불과함을 절감하였기 때문이다. 대한민국헌법의 기본원리를 이루고 있는 평화주의 사상은 가깝게는 1928년의 파리부전조약과 제2차 대전 이후의 샌프란시스코 평화조약의 영향을 받았으나 멀게는 조선시대와 일제 식민지 시대의 평화사상에서도 그 연원을 찾아볼 수 있다. 대한민국헌법도 평화주의를 헌법의 기본원리로 채택하고 있으나 평화적 생존권에 관해서는 명문규정이 없다. 기본권이란 ‘기본권 조항’에 정해진 협의의 기본권을 의미하나 광의로서 파악하면 헌법상 보장된 기본권을 의미한다. ‘헌법상 보장된 기본권’에는 기본권 조항으로 규정되어 규범화된 것, 기본권 조항의 규범화에 의해 이미 확정된 기본권의 보장을 실현하기 위한 ‘절차적 기본권’, 기본권조항에는 명시되어 있지 않으나 ‘헌법상의 원칙이나 제도’를 정하고 있는 규정에 의해 도출되는기본권이 있다. 또한 아직 헌법상 문언으로서 정해지지 않았으므로 기본권이라고는 할 수 없으나 인간으로서 당연히 갖고 있는 필수적 자유와 권리도 포함된다. 이 중에서 ‘기본권 조항에는명시되어 있지 않으나 헌법상의 원칙이나 제도를 정하는 규정’에 의해 기본권을 도출하고 그 도출을 통하여 기본권 목록에 명시되어 있지 않은 새로운 기본권을 발견해 내는 것도 가능하다. 이 논문에서는 최근 활발하게 논의되고 있는 평화적 생존권을 헌법상 인정할 수 있는지 여부를 검토하는 것을 기본적인 목적으로 한다. 또한 구체적인 연구방법에 대해서는 우리 헌법에는 평화적 생존권에 관한 명문근거가 없으므로 헌법해석을 통하여 인정가능성을 모색해야할 것이다. 헌법해석이란 헌법제정권자가 예견하지 못하였거나 또는 결정을 내리고 있지 않아서 발생하게 되는 헌법상의 문제에 대하여 헌법규범에 나타나고 있는 헌법제정권자의 의지가무엇인지를 해석하는 작업이다. 현행 대한민국헌법의 해석상 평화적 생존권은 과연 기본권으로 인정될 수 있을까? 만약 인정될 수 있다면 그 근거규정은 무엇이며 보호영역은 어디까지인가? 그리고 평화적 생존권을 제한할 수 있는 가능성이 있는가? 제한할 수 있다면 그 근거규정은 무엇이며 제한의 한계는 어디까지인가? 이러한 질문에 대하여 본 연구는 평화적 생존권이라는 새로운 권리가 헌법의 해석상 인정될 수 있는지 해석론을 통하여 접근하였다. 먼저, 평화적 생존권의 주체에 대하여 검토하였는데 평화적 생존권의 주체를 둘러싼 논의의쟁점으로 가장 먼저 검토해야 할 것은 그 주체가 개인인가, 집단인가에 관한 논의이다. 대외적관계에서는 평화적 생존권의 주체를 전체로서의 국민으로 보아야 한다는 학설이 있다. 그러나전체로서의 국민은 국가로 대표되는데 국가는 기본권의 주체가 될 수 없으므로 구체적ㆍ실재적인 국민 개개인 또는 구체적ㆍ실재적인 집합체로서의 국민 전체가 평화적 생존권의 주체가된다고 이해해야 할 것이다. 또한 평화적 생존권의 주체를 둘러싼 논의의 진정한 쟁점은 그 주관적 공권성을 인정할 수있는가에 관한 문제이다. 평화는 일종의 공익이므로 그 침해가 직접 사법적 구제에 적합한 구체적인 주관적 법익침해에 해당하지 않는 경우가 있다고 하더라도 침해의 형태와 정도에 따라주관적 권리성이 인정되는 경우가 있다. 다음으로는 평화적 생존권의 재판규범성의 인정가능성에 관하여 검토하였다. 평화적 생존권의 재판규범성을 부정하는 가장 큰 이유는 ‘평화’개념의 추상성과 포괄성 때문이다. 그러나 대부분의 헌법상의 개념은 추상적인 것이 많다. ‘평화’의 추상성을 지적해야 한다면 더불어 ‘자유’나 ‘평등’의 추상성도 지적하지 않을 수 없을 것이다. ‘평화’개념의 추상성은 해석을 통해 보충해가면 되는 것이므로 추상적이라는 이유로 평화적 생존권의 재판권리성을 부정하기에는 근거가 너무나 박약하다. 평화적 생존권의 구체적 내용으로는 전쟁피해자가 되지 않을 권리, 전쟁가해자가 되지 않을권리(병역거부권, 침략전쟁에 파병하지 않을 권리), 안보에 관한 의사형성에 참획할 권리(안보정책통제권) 등을 상정할 수 있다. 그러나 우리 헌법은 침략전쟁을 부인하고 있기는 하지만 명백하게 ‘군대보유’를 인정하고 국토방위를 위한 전쟁을 인정하고 있다. 또한 군대의 조직과 전쟁 절차 등을 헌법에 규정하고 있으므로그 한도 내에서는 평화적 생존권이 제한되는 것은 당연하다. 즉 우리 헌법의 해석상 평화적 생존권을 인정할 수는 있으나 제한의 가능성과 범위도 상당히 클 수밖에 없는 것이다. 또한 평화적 생존권도 하나의 기본권이므로 기본권 제한의 일반원칙에서 자유로울 수 없다. 단적으로 공공의 이익(무력공격을 받았을 경우 자위권 발동 등)을 위해서는 평화적 생존권이 제한될 수밖에 없다.