불법원인급여의 형사법적 제문제 - 횡령죄를 중심으로 -

불법원인급여제도는 부당이득은 반환되어야 한다는 대원칙에서 벗어나 급여자의재산권을 침해하고, 동일한 불법행위에 가담한 자들 중 이득자에게만 부당하게이익을 주는 결과를 초래한다는 점에서 불합리한 측면을 많이 가지고 있는바, 그적용배제에 대한 많은 고민이 이루어지고 있다. 그런데 불법원인급여에 관한 판례의 경우 대부분 사실관계를 나열하고 그러한 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서위반인지 여부에 관한 결론만을 말함으로써 무엇을 기준으로 그렇게 결정한 것인지논리과정을 생략하고 있는 상황으로 추상적인 불법원인급여제도의 올바른 운용을 위하여 구체적이고 실용적인 개념 정립이 필요하다. 불법의 의미를 어떻게 한정할 것인가의 문제는 불법원인급여 판단의 핵심으로,다수설과 판례는 불법을 선량한 풍속 기타 사회질서 위반이라고 해석하고 있다. 그런데 그 단서는 불법원인급여제도의 연혁과 정당화 근거에서 찾아야 할 것이다. 불법원인급여제도는 로마법상 부도덕한 원인에 기한 부당이득소권에 연혁을두고 있는데 이는 급여자가 윤리적으로 비난받을 행동을 하였으므로 이에 대한제재 또는 형벌로서 권리행사를 받아들여주지 않았던 것이다. 이러한 탄생배경을고려할 때 불법원인급여제도는 급여자의 반윤리적 행위에 대한 형벌이므로 정당화된다는 형벌이론은 제도의 정당성을 설득력 있게 설명하며 특히 형벌의 기능중 일반예방기능을 추구한다. 따라서 위와 같은 연혁과 정당화이론에 근거하여 새로운 판단기준을 제시할수 있다. 우선 해당 규범의 목적 내지 입법 취지를 고려해 볼 때 급여자의 불법행위가 불법원인급여 제도를 적용하여 반환청구권을 박탈시킬 만큼 법윤리적으로비난받을 행위인가에 관하여 판단해야 한다. 둘째, 불법행위의 확산을 방지한다는 일반 예방적 입장에서 불법원인급여제도를 적용하는 것이 일반 예방의 효과를달성할 수 있는지 그리고 반환청구권의 박탈로 급부자의 재산권이라는 헌법상 기본권을 침해하게 된다는 점에서 법익 균형이 유지되는지를 판단해야 한다. 불법원인급여에 대한 횡령죄가 성립하는지 여부에 대하여는 학설은 첫째 불법원인급여가 타인의 재물인가 둘째 불법 원인으로 급여된 경우에도 급여자와 이득자간 보호해야 할 신임관계가 존재하는가를 중심으로 견해가 나누어져 있다. 그리고 대법원 판례는 타인의 재물성을 배척하여 횡령죄 성립을 부정하고 다만 소위 “불법성 비교이론”을 통하여 이득자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히크고 급여자의 불법성은 미약하여 급여자의 반환청구가 허용되지 않으면 공평에반하고 신의칙에도 어긋날 정도의 경우 예외적으로 횡령죄의 성립을 긍정하고 있다. 불법원인급여에 대한 횡령죄를 인정할 것인가에 대하여는 불법성을 제한적으로 해석하여 그 영역을 최소화하려고 하는 논의와 연장선상에서 급여자의 재산권을 침해하는 행위에 대하여도 징벌을 하는 것이 마땅하다. 불법한 원인에 기하여재물을 급여하는 행위와 이를 횡령하는 행위는 별개의 문제이기 때문이다. 즉 불법행위를 한 자를 윤리적으로 비난하는 것과 그 재산권을 침해하는 자에 대하여형벌권을 발동하는 것은 전혀 무관한 문제이며 사법기관은 타인의 재물을 위탁받은 자가 이를 유용하는 경우 피해 재물의 성격과 상관없이 객관적으로 판단하여횡령죄로 의율, 처벌해야 할 의무가 있는 것이다. 또한 판례에 따라 이른바 “반사적 소유권 귀속론”으로 물권적 청구권을 배제한다 하더라도 횡령죄 성립에 영향을 끼치지는 않는다. 민법 제746조는 단지 불법원인에 기한 재산의 회복에 대하여 도와주지 않겠다는 의미이지 적극적으로 소유권을 박탈하고 이를 침해하는 제3자의 행위에 대하여 면죄부를 부여하는 규정이아니며 민법상 법률효과의 발생 유무와 형사상 위법성의 문제는 구별되어야 하는것으로 일방의 반환 강제력의 불발생이 바로 타방의 처분행위의 위법성을 부정하는 근거가 된다고는 할 수 없다. 한편 불법행위를 성취하기 위한 급여자와 이득자의 위탁관계라 하더라도 분명히 신임관계는 존재한다. 즉 재산범죄 행위로 취득한 장물에 대하여 다시 재산범죄가 성립하듯이 불법원인급여물에 대한 또 다른 법질서를 위반한 범죄행위는 처벌되어야 한다.