북한이탈주민의 婚姻 및 離婚에 관한 법적 고찰

1. 한국전쟁이 1953년 정전된 이후 남북한이 분단된 지 58년이 되었다. 남한에 입국한 북한이탈주민의 수가 2010년 11월 2만 명을 넘게 되었다. 1972년 7.4 공동성명, 1991년 남북기본합의서의 공동성명 등을 발표한 이후 후 남북교류가 활발해짐과 아울러 북한을 탈출하여 남한으로 입국한 북한이탈주민의 숫자가 점점 증가하고 있는 상태이다. 최근 북한이탈주민이 증가함에 따라 이들의 혼인, 이혼의 문제는 점점 중요한 이슈가 되고 있다. 논자는 2001년에 한국가족법학회에서 ‘북한주민의 상속권 보호를 위한 고찰’을 발표한 바 있는데, 이 논문은 그 후속적 고찰이 된다. 북한이탈주민의 남한에의 입국 현황은 1999년 1천명, 2007년 1만 명, 2010년 11월 2만 명이 되었고 계속 증가하는 추세이다. 통일부의 2010년 7월 기준의 통계를 보면, 총합계가 19,391명이고(현재는 2만 명을 넘었음), 이 중 여성의 비율이 높아 69%로서 13,294명을 차지하고 있다. 2. 남북의 특수관계남북 간의 협력을 보면 1972. 7. 4. 있었던 ‘7.4 공동성명’, 1988. 7. 7.의 ‘7.7 선언’, 1989. 9. 11. 발표된 ‘한민족공동체통일방안’이 있었다. 또한 1990. 10. 서독과 동독의 통일이 있은 후인 1991. 9. 남북한은 UN에 동시 가입하였으며, 그 여세를 몰아 1991. 12. 13. 양측 총리가 서명한 남북기본합의서를 발표하였다. 대법원 1996.11.12, 선고 96누1221 판결 강제퇴거명령처분무효확인등 사건(일명 리영순사건)을 보면 대법원은 조선국적 취득 후 북한법에 의하여 북한국적을 취득하여 중국 주재 북한대사관에서 해외공민증을 발급받은 자가 대한민국 국민이라고 하고 있다. 私見에 의하면, 북한이탈주민의 혼인 및 이혼에 관한 문제를 남한의 실정법 하에서 해결하려면 특별법이 없는 한에서, 민법 등 현행법을 해석함에 있어서 위의 1996년 대법원 판결과 같이 헌법 제3조의 효력이 한반도에 미치는 것으로 하여, 남한의 민법 등 현행법이 북한이탈주민 및 북한주민(예컨대 위의 100억대 상속재산 사건에서 월남한 윤O씨와 북한에 있는 그의 자녀들)에게도 미치는 것으로 법해석을 할 수 뿐이 없다고 생각하며 이를 기본적 원칙으로 하면서 사안마다 남북 간의 ‘잠정적 특수관계’를 고려하여 적절하고 타당한 예외를 인정하여야 한다고 본다. 남북기본합의서가 서명되기 1년 여 전인, 1990. 8. 1. 「남북교류협력에 관한 법률」이 제정되었고, 그 후, 2005. 12. 29. 「남북관계 발전에 관한 법률」이 제정되었다. 이들 남북기본합의서 및 법률들에 의하여, 북한이탈주민(또는 월남주민)의 혼인 및 이혼의 문제를 고찰함에 있어서는 첫째로, 이러한 남북 간의 ‘잠정적 특수관계’를 인정하면서, 둘째로, ‘인도주의’(「남북교류 협력에 관한 법률」 제9조 제1항)를 견지해야 하고, 셋째로, 남북체제를 서로 존중한다(남북기본합의서 제1조)는 기초 위에 ‘남북주민평등의 원칙’을 기본원칙으로 하여야 할 것이다. 3. 북한이탈주민의 혼인 및 이혼북한이탈주민이 한국에서 혼인을 원하는 경우 북한에서 이미 혼인을 한 경우가 많다. 이 경우 현행 민법에 의하면 재혼을 할 수가 없고, 만약 재혼을 하게 되더라도 중혼이 되어 후혼이 취소될 수 있는 혼인이 된다. 私見에 의하면 정전협정 이전의 북한의 혼인(우리 민법상 유효한 혼인)과 그 이후 남한에서의 혼인은 두 개 모두 유효하다는 전제 위에서 문제 해결을 모색하여야 한다고 본다. 남북기본합의서와 남북관계 발전에 관한 법률에 따라서 남북한 간의 ‘잠정적 특수관계’를 인정하고, 정전 협정전의 북한에서의 혼인은 우리 민법상으로도 유효하지만, 인도주의의 입장에서도 그 유효성을 인정하여야 하며, 남북주민평등의 원칙을 기본으로 하여 정전협정전 북한에서의 혼인(구혼: 신혼을 우선시키고자 하더라도)과 남한에서의 혼인의 유효성을 모두 인정하여야 한다고 생각한다. 북한의 혼인(정전협정 전의 혼인)과 남한의 혼인이라는 두 개의 혼인을 모두 인정할 수 있을 것인가 하는 문제는 일부일처제를 근간으로 하는 우리 민법에서 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’에 저촉되는 부분이다. 만일 이중혼을 인정하기 어렵다면 두 개의 혼인 중 어느 혼인을 인정할 수 있겠는가 하는 너무도 선택하기 어려운 문제에 직면하게 된다. 생각건대 이들 문제를 해결하기 위해서는 특별법 제정(특별법 제정의 필요성은 2000년 논자의 친족상속법강의 교과서에서 주장한 내용임)의 필요성이 있다고 생각한다. 현재 아직 입법이 되지는 못하고 입법예고 절차만 종료한 「남북주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법(안)」(이하 「남북주민가족관계와 상속법(안)」이라고 함) 제7조는 ‘중혼에 관한 특례’를 정하고 있는데, 제1항 본문은 “1953년 7월 27일 군사정전에 관한 협정(이하 ‘정전협정’이라 한다)이 체결되기 전에 혼인하여 북한에 배우자를 둔 사람이 그 혼인이 해소되지 않은 상태에서 남한에서 다시 혼인을 한 경우에는 중혼이 성립한다”고 규정하고 있다. 이 규정의 입장은 私見의 입장과 동일한 것으로서 이와 같이 정전협정 전의 북한에서의 혼인의 효력을 인정하고 있는 것은 타당한 태도이다. 두 개의 혼인이 모두 유효하다는 의미는 배우자 간에 부양의 권리의무, 이혼시 재산분할청구권, 이혼시 손해배상 내지 보상청구권(남북의 분단으로 인한 것이므로 귀책사유를 묻기는 어려울 수 있음), 상속권 등이 인정된다는 것을 말한다. 다만 동거의 권리의무는, 구혼의 배우자와의 별거 기간이 너무 장기간이므로 신혼에 우선적으로 인정하되 배우자 간의 애정 등 여러 사정을 참작해야 할 것이다. 이러한 내용은 특별법에 규정되어야 한다고 본다. 「남북주민가족관계와 상속법(안)」 제7조 단서는 중혼 인정의 예외로서 “다만 북한에 거주하는 전혼(정전협정 이전 혼인)의 배우자도 다시 혼인을 한 경우에는 부부 쌍방에 대하여 중혼이 성립한 때에 전혼은 소멸한 것으로 본다”라는 규정을 두고 있는데, 이는 현행 우리 민법의 입장과는 배치되는 내용이다. “전혼은 소멸한 것으로 본다”는 효력규정보다는 다른 조치 즉 “이혼을 할 수 있다”는 규정을 두는 것이 타당할 것이다. 또한 「북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률」(이하 ‘북한이탈주민보호법’이라고 함) 제19조의2의 규정이 있으므로, 이에 의하여 북한이탈주민이 남한에 거주하면서 가족관계등록을 하고 있는 경우에는, ‘임시적’으로 북한의 혼인에 대하여 재판상 이혼을 하고 남한에서 재혼을 할 수는 있겠지만, 이 법에 의하여 북한의 혼인을 무효로 하는 것이라고 보기는 어렵다. 「남북주민가족관계와 상속법(안)」 제7조가 인정하고 있는 중혼에 관한 특례는 정전협정 이전의 북한에서의 혼인과 월남하여 남한에서 행한 혼인에 대하여 중혼의 성립을 인정하고 있다. 이 법은 정전협정 이후에 북한이탈주민이 행한 북한에서의 혼인에 대해서는 언급을 하지 않고 있는데, 그렇다면 민법의 규정이 적용되어 중혼이 역시 인정된다고 할 수 있다. 남북기본합의서나 기타 「남북관계 발전에 관한 법률」, 「북한이탈주민보호법」 등은 ‘남북 간의 잠정적 특수관계’의 기초 위에서 잠정적 효력을 발하는 것이므로, 장래에는 남북 간의 합의서나 조약 등으로 남북한 주민 간의 혼인 및 이혼의 문제를 원만히 해결하도록 하여야 할 것이다.