不法行爲로 인한 損害賠償範圍에 있어 민법 제393조의 적용에 관한 小考

손해배상책임의 성립기초는 민법 제390조의 계약책임과 민법 제750조의 불법행위책임으로 나누어진다. 전자는 고의 또는 과실 ․ 계약위반 ․ 인과관계 및 손해의 발생을 후자는 고의 또는 과실 ․ 위법성 ․ 인과관계 및 손해의 발생을 요건으로 한다. 양자사이에는 ‘권리침해’라는 요건과 ‘위법성’이라는 요건에서 차이가 있다. 그리고 이로 인하여 손해가 발생한 경우에 어느 범위까지 손해를 배상하여야 하는가의 문제가 손해배상의 범위에 관한 문제이다. 즉, 어떤 기준에 의하여 배상의 범위를 정할 것인지가 문제이다. 그런데 제763조는 제393조를 그대로 준용하고 있어 적어도 우리나라에서는 불법행위법과 계약법의 손해배상에 관한 범위가 동일하다. 과연 이와 같은 준용이 타당한지 의문이 든다. 왜냐하면 민법 제393조는 ‘예견가능성’이란 기준을 사용하고 있는데 이는 계약상 채권자와 채무자 사이에서의 예견가능성을 전제로 하는 것이지 보통의 불법행위에서는 예견가능성이란 것이 그대로 적용될 수는 없는 것이기 때문이다. 또한, 손해배상의 범위에 관한 규정들을 비교법적으로 살펴보면 독일민법 제249조는 완전배상주의를 기본으로 하고 있고, 일본민법에서는 채무불이행에 있어서 손해배상의 범위를 제한하기 위해 제416조가 있으나 불법행위에 대해서는 동 규정을 준용하는 규정을 두고 있지 않다. 민법 제393조에 대한 해석은 입법적 연혁이 된 영미계약법의 원칙을 검토하여야 한다. 영미법에서 손해배상의 구조는 계약법과 불법행위법이 서로 다르다. 채무불이행에 있어서는 민법 제393조와 영국계약법과의 비교검토를 통하여 타당한 해석을 구할 수 있겠으나, 불법행위에 있어서는 민법 제393조를 비교한다는 것이 어렵다. 이는 통상손해와 특별손해의 구분이 우리 민법의 해석론으로 전개되는 것과 같이 통상의 사정이나 특별한 사정에 의해 구분되는 것이 아니라, 계약을 통하여 추구하고 획득하게 되는 이익에 관련된 것이기 때문이다. 불법행위법에서 이러한 이익을 기초로 손해를 구분하는 것은 무의미하며, 또한 불가능하다. 그렇기 때문에 제393조 제2항의 특별손해가 채무불이행에서는 실제로 배상의 범위를 획정하는 기준이 되지만, 불법행위에서는 원고의 청구를 배척하기 위한 이유로 변용되고 있는 것이다. 여기에서 우리 판례가 채무불이행과 불법행위에서 보여주는 차이를 설명할 수 있게 된다. 불법행위법에서 손해배상의 범위를 결정하는 구조는 비록 민법 제393조를 준용하고 있으나, 배상의 범위를 결정하는 구조가 채무불이행과 다르다는 점과 제2항의 “특별한 사정으로 인한 손해”의 요건이 배상의 범위를 결정하는 기준으로 작용하지 않고 원고가 청구한 손해를 배척하기 위하여 활용되고 있다는 점에서 채무불이행과는 전혀 다른 독특한 구조로 변질되었다고 할 수 있다. 이는 통설과 판례가 따르고 있는 상당인과관계론과 민법 제393조의 구조 사이의 불일치에서 유래한 것이라 할 수 있다. 이러한 불일치는 민법제정과정에서도 나타나고 있다. 이러한 구조적 차이에도 현행 제763조를 유지하는 것은 혼란을 가중할 수 있기 때문에 입법적으로 불법행위에서의 독자적인 손해배상 범위를 신설하는 것이 바람직하다.