군형법상 추행죄의 헌법적 문제
Constitutional Review of Misconduct Crime of the Military Criminal Code
정연주(성신여자대학교)
12권 2호, 133~158쪽
초록
헌법재판소는 최근 계간 기타 추행한 자를 1년 이하의 징역에 처하도록 규정한 구 군형법 제92조 중 ‘기타 추행’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하였다. 헌재는 과거에도 위 조항에 대하여 합헌결정을 내린바 있다. 이 사건은 추행과 관련하여 죄형법정주의, 과잉금지의 원칙, 평등권, 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유 등 중요한 헌법적 쟁점을 다루고 있다. 그런데 이러한 쟁점과 관련하여 헌재의 과거 합헌결정때부터 계속하여 이의제기가 있어 왔고, 이번 합헌결정에 대하여도 상당한 반대의견이 표출되었다. 그리고 이러한 논란은 동성애 등에 대한 우리사회의 인식변화에 힘입어 앞으로도 계속될 전망이다. 결론적으로 헌재의 견해대로 구 군형법 제92조(현행 군형법 제92조의 5)는 죄형법정주의, 과잉금지의 원칙에 위배되지 않고, 동성애자 군인의 성적 자기결정권, 평등권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 물론 법조항에 내재해 있는 어느 정도의 불명확성이 있을 수 있다. 그러나 이는 법적용 과정에서 얼마든지 구체화될 수 있으며, 이는 추행이라는 해당사안의 특수성에 비추어 어느 정도는 필연적인 현상이며, 또한 이러한 다소의 불명확한 개념이 포함되어 있는 형사법 관련 조항은 상당수 존재하고 있다. 군형법 제92조가 처벌의 측면에서 법정형의 상한은 너무 낮고, 하한은 벌금형을 규정하고 있지 않아 법률적용자의 선택범위를 지나치게 제한하여 형법 등의 다른 규정에 비해 실효성이 낮다는 주장이 가능하다. 또한 구 군형법 제92조가 규율하는 대상은 대부분 다른 법률에 의해서도 충분히, 실효성있게 처벌할 수 있고, 징계처벌을 통해 더 나은 위하효과를 기대할 수도 있다는 주장도 가능하다. 그러나 그러한 문제제기는 원칙적으로 입법정책의 문제로서 그 해결은 입법자의 몫이지 위헌여부의 문제는 아니라고 할 것이다. 결국 군형법상의 추행죄는 개인적 법익이 아닌 사회적 법익을 보호함을 목적으로 하는 것이며, 이 점에서 당사자의 기본권이 어느 정도 제한되는 것은 사실이나 이는 군기확립 등 공익을 실현하기 위하여는 감수해야 하는 것으로 우리나라의 상황과 군의 특성을 감안할 때 불가피하게 받아들여져야 할 것이다.
Abstract
§92 of the Military Criminal Code prescribes that the person who commits the sodomy or the other misconducts is sentenced to imprisonment under 1 year. The Constitutional Court ruled recently that the part ‘the other misconducts’ of the article is not unconstitutional. The Court ruled alike about the same article before too. This case addresses very important constitutional issues like Nulla poena sine lege, the principle of proportionality, equal opportunity, the right to privacy, etc. However, the question whether the sodomy or the other misconducts in military camp can be allowed is still controversial both in academic circles and in the Court. The counterargument against the gay ban and the Court's decision will be augmented in proportion to the positive change of our society in terms of mentality about homosexuality. In short, §92 of the Military Criminal Code is constitutional because the article does not violate the Nulla poena sine lege and the principle of proportionality, and it does not infringe the right to equal opportunity and the right to privacy of the serviceman who violates the article. This article addresses these constitutional issues. In conclusion, the Court's decision can mostly be justified in light of the Constitution, though it has some problems in details. On the other hand, some doubts can be raised in the side of effectiveness of the article of the Military Criminal Code. But such a problem is related not to the issue of unconstitutionality but to the policy of lawmaking. The punishment on sodomy or the other misconducts must be tolerated for the public interests like military discipline in light of the peculiarity of our country and the military.
- 발행기관:
- 한국비교공법학회
- 분류:
- 법학