일죄일부에 대한 공소제기의 적법성
The Legality of indictment for a Part of a Crime
최대호(대진대학교)
61호, 389~424쪽
초록
본 논문은 일죄의 일부기소에 대한 적법성의 이론적 근거를 명확히 하고 일부기소의 한계를 검토한 것이다. 또한 관련문제로서 친고죄의 일부기소에 대한 적법성을 검토하였다. 그 결과 다음과 같은 결론에 이르게 되었다. 첫째, 현행 형소법은 당사자주의 소송구조와 검사의 소추재량권 및 기소독점주의를 취하고 있기 때문에 일죄의 일부기소 자체는 허용된다고 보아야 한다. 다만 그 한계는 당사자주의와는 별도로 형사소송에서의 소송물(the object of a lawsuit) 설정 그 자체라고 해야 한다. 둘째, 일죄일부에 대한 공소제기의 한계는 공소권남용과 같은 일반적ㆍ재량적인 문제와는 완전히 다른 차원에서 당해범죄를 최소단위로서 분리할 수 있는지 여부가 기준으로 된다. 따라서 일죄의 일부기소를 허용할 수 있는가라는 문제는 죄수론과 관련된 문제라고 생각한다. 또한 일죄의 일부라고 말해지는 경우에 있어서도 실체법상 그 일부가 범죄로서 처리되므로 일죄의 일부는 독립된 범죄로서 성립하고 있어야 하고, 따라서 공소사실을 구성하는 논리적 한계는 실체법상의 ‘일죄’성에 있음은 물론 그 ‘일죄’는 ‘인식상의 일죄’인 단순일죄이고 평가상의 일죄가 아니라는 것이다. 셋째, 관련문제로서 강간죄의 일부인 폭행만으로 기소하는 것을 부정하는 주된 이유는 ‘피해자의 인격과 명예를 보호한다는 친고죄의 취지를 몰각하기 때문에 허용할 수 없다고 하는 것이다. 다만 일부기소의 적법성의 판단기준은 피해자의 의사, 즉 고소가 될 것이고 따라서 고소가 없는 경우 까지도 친고죄의 취지가 전면적으로 미친다는 것은 지나친 해석이라고 할 수 있고, 또한 현행 형사소송법의 구조가 직권주의보다는 당사자주의에 더 가깝다는 점에 비추어 검사가 폭행으로 기소하였다면 법원은 폭행의 공소사실에 대해서만 심리할 수 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 강간사실에 대한 피해자의 고소가 없다고 하더라도 검사는 강간행위의 일부인 폭행행위만을 기소하는 것은 적법하다고 보아야 할 것이다. 또한 실체법상의 문제로서, 폭행죄는 강간죄에 흡수되는 법조경합의 관계에 있기 때문에 구성요건적으로 강간죄의 구성요건에만 해당하는 단순일죄라고 하더라도 형식적으로 보면 폭행행위와 강간행위는 폭행죄와 강간죄의 각 구성요건에 해당하기 때문에 폭행죄만으로 기소할 수 있다고 해야 할 것이다. 결국 모든 범죄 중에서 더 이상 작은 범죄를 구분할 수 없는 ‘최소단위’로서의 범죄를 분리할 수 있는 경우에만 이것을 독립적인 공소사실로서 구성하는 것이 가능하고, 분리할 수 없는 경에 대해서는 독립적인 공소사실을 구성할 수 없다고 가정한다면, 일죄의 ‘일부’를 기소한 것일 뿐만 아니라 ‘최소단위’인 일죄의 ‘전부’를 기소하였다고도 말할 수 있을 것이다.
Abstract
This paper has clarified the theoretical base of the legality of indictment for a part of a crime and reviewed limitations of the indictment. In addition, the legality on the indictment for a part of a crime as a crime requiring a complaint from the victim for indictment has been reviewed. As a result, the following conclusion has been obtained:First, because adversarial system, indictable discretion and a public prosecutor’s monopolization of indictment are applied under current criminal law, it is reasonable to say that the indictment for a part of a crime should be permitted. However, the object of lawsuit needs to be set regardless of the adversarial system. Second, in terms of the limitation of partial indictment of a crime, whether or not the crime can be separated as a minimum unit unlike the general and discretional issues such as right abuse arraignment matters. Therefore, whether or not the partial indictment of a crime could be permitted is a matter of the theories of counting crime. Third, even though it is just a part of a crime under substantial law, a partial crime is still admitted as a crime. Therefore, a partial crime is seen as an independent crime. Hence, the logical limitation in compositing arraignment lies in ‘one crime’ under substantial law. At the same time, ‘one crime’ is just ‘a crime in consciousness.’ A crime in assessment is not applied here. After all, provided that a crime can be separated as ‘minimum unit’ which cannot be divided anymore, it could be admitted as an independent indictment. If it is assumed that an independent indictment cannot be composed when a crime cannot be separated as a minimum unit, it can be said that the entire of one crime as well as a part of it was indicted.
- 발행기관:
- 법학연구원
- 분류:
- 법학