공정증서유언의 증인에 관한 고찰 ―증인의 공증인법상 지위와 ‘공증인법에 의한 결격자’의 의미를 중심으로―

韓国民法上の 公正証書遺言には 証人 2人の 参与が 必要である. その 証人の 欠格者に 関して 民法 第1072條 第2項は 「公証人法に よる 欠格者は 証人になることができないと 定めている. 公証人法には 証人に関する 規定はない」. それで 証人は 公証人法で どんな 地位にあるのかが 問題である. 韓国民法に よる 公正証書遺言に 参与する 証人欠格者を ‘公証人法による 欠格者’と定めた ことは 証人と 参与人を 同一視 する 趣旨と 見える. 韓国公証人法上の 参与人には 二つの種類がある. 一つは 嘱託人が 盲者の 場合 又は 文字を 解得することができない 場合に 参与させる人で, もう 一つは 嘱託人の 請求で 参与させる人である. 兩者は 証書の 内容である 法律行為の 種類が何でも 存在することができるので 一般的 参与人と言える. その中で 嘱託人が 盲者の 場合 又は 文字を 解得することができない 場合に 参与させる人は 必要的 参与人と, 嘱託人が 参与を 請求して 参与させる人は 任意的 参与人と言える. 必要的 参与人には 欠格者に なる人もいるが 任意的 参与人には 欠格者に なる人はいない. 遺言証人は 遺言という 特別的 法律行為に 関して 証書を 作成する 場合に 参与させなければならないという 点で 特別的 参与人である. 証人には 欠格者を規定しているが 嘱託人の 請求 与否と 関係なしに 参与させなければならないという 点で 必要的 参与人と 似ている. したがって 証人を 嘱託人の 請求で 参与させる人 すなわち 任意的 参与人のように 扱って 遺言者の 請求で 参与する 境遇には 欠格者でも 関係ないという 大法院判決は 妥当ではない. 公証人法 第33條 第3項に 列挙する 者は もともと 一般的 参与人の 欠格者で それをそのまま 特別的 参与人としての 証人欠格者と 見ることは無理である. したがって 相手がない 単独行為 兼 死後行為である 遺言の 特性に当たるように その 意味を 再解釋しなければならない. したがって 公証人法 改正 前に 欠格者と 定めていた 嘱託人の 親族は 契約に関する 証書を 作成する 際 双方嘱託人 の中で 相手を意味すると 解釈できるので 最初から 嘱託人の 親族は 証人の 欠格者ではなない. ただ 推定相続人は 嘱託事項に 利害関係がある人に 当たるので 証人欠格者である. 証人欠格者を 民法で 直接的に 規定せず ‘公証人法による 欠格者’と 定すること, すなわち 公証人法を 民法に引き入れたことは 法体系上でも 問題が ある. 向後 民法で 直接的に 規定する 方向で 改正が成り立たなければならない.