Erfüllungsanspruch und Minderungsrecht des Gläubigers und Zurückbehaltungsrecht des Schuldners in PACL - unter besonderer Berücksichtigung derer Voraussetzungen und Rechtsfolgen -

국제거래의 증가와 함께 나타나는 법적 분쟁과 관련하여 가장 중요한 문제의 하나는 이러한 분쟁을 어느 나라의 계약법에 따라 해결해야 하느냐이다. 이러한 문제해결의 방안으로 이미 국제물품매매계약에 관한 유엔협약(UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods, “CISG”)과 UNIDROIT의 국제상사계약원칙(Principles of International Commercial Contracts, “PICC”)에 이어 유럽사법의 통일이라는 기치아래 유럽계약법원칙(Principles of European Contract Law, “PECL”)과 Draft Common Frame of Reference(DCFR)이 발표되었고, 최근에는 아시아에서도 아시아계약법의 통일이라는 모토하에 아시아계약법원칙(PACL)을 만들고자하는 움직임이 매우 활발히 진행되고 있다. 본고는 지난 2010. 12. 13.-15. 서울에서 개최되었던 “PACL((Principles of Asian Contract Law), Seoul Forum - Non-performance of Contract & its Remedics”에서 발표된 내용을 정리한 것으로, 계약법상의 이행청구권와 채무불이행의 중요한 부분의 하나인 감액청구권과 그리고 이행거절의 요건과 효과를 중심으로 아시아계약법이 나아갈 방향을 제시하는데 그 주된 목적을 두고 있다. (본 Seoul-Forum의 특성상 손해배상과 계약해제에 관해서는 다른 발표자에게 발표를 의뢰하였다.) Ⅱ. 계약법의 핵심분야의 하나는 급부장애법이다. 이와 관련하여 특히 문제가 되는 것은 채무자가 부담하는 의무의 범위와 급부장애시의 책임의 범위, 즉 어떤 요건하에서 채무자가 급부장애에 대하여 책임을 지며(또는 면책되며) 그리고 급부장애시 채권자의 법적 구제수단이다. 아시아에 공통적으로 적용할 수 있는 계약법의 제정에 있어 주의할 점은 불이행(Non-performance)에 대하여 통일적인 책임구성요건에서 출발하여야 한다는 점이다. 계약불이행에 대한 채권자의 구제수단은 두 그룹으로 나눌 수 있는데, 그 하나는 이행청구와 손해배상인데, 이는 계약 완전한 이행에 대한 채권자의 적극적 이익을 보호하게 된다. 다른 하나는 감액청구, 계약해제 그리고 이행거절인데, 이는 채무자의 불이행에도 불구하고 채권자가 자기의 의무를 이행해야 하는 것으로 보호하는 기능을 하게 된다. 본고에서는 이행청구권, 감액청구권 그리고 급부거절권을 중심으로 검토하였다. 1. 계약당사자는 pacta sunt servanda의 원칙에 따라 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 한다. 따라서 채권자는 채무자에 대하여 본래의 급부이행(Erfüllung in natura)청구할 수 있다. 코먼로에서는 채무자의 배상책임을 원칙으로 하고 있지만, PECL에서는 본래급부청구의 원칙(Grundsatz der Naturkondemnation)에 입각해 있다. 다만, PECL Art. 9:102(2)에서는 채무자가 본래의 급부의무에서 벗어날 수 있는 경우에 대하여 규정하고 있는데, 이행불능의 경우(a), 채무의 이행은 가능하지만 채무자에게 지나치게 과도한 이행비용이 요구되는 경우(b), 채무자 개인적인 사정으로 이행이 기대될 수 없는 경우(c)와 채권자가 이성적으로 판단하여 볼 때, 다른 곳에서 급부를 조달할 수 있는 경우(d) 등이다. (a)의 경우 채무자는 처음부터 의무에서 벗어나지만, (b), (c), (d)의 경우에는 채무자의 항변에 의하여 책임을 면하게 된다는 차이점이 나타난다. PACL의 경우에도 이러한 점을 참고로 하여 채권자의 이행청구를 원칙적으로 인정하고, 예외적으로 채무자가 면책되는 경우를 명백히 규정함으로써 계약당사로 하여금 계약내용대로의 이행을 적극적으로 유도하는 결과를 가져오게 할 수 있고, 국제거래에서 발생하는 법적 분쟁을 줄일 수 있고, 설사 법적 분쟁이 발생한다고 하더라도 이를 명확히 해결할 수 있을 것으로 생각된다. 2. 계약내용에 따른 이행이 이루어지지 않을 때, 채권자는 자기의 반대급부의 감액을 청구할 수 있는데, 이는 채권자가 자기의 반대급부를 이미 이행한 경우에도 마찬가지이다. 감액청구권이 문제된 경우는 채권자가 채무불이행을 원인으로 계약을 해제할 수 있지만, 해제권을 행사하지 않을 때이기 때문에, 감액청구란 계약의 부분해제에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 논리적으로 보면 감액청구권을 행사하는 경우에는 채권관계의 소멸로 인하여 손해배상청구권을 부정하여야 하겠지만, PACL에서는 다른 법제와 마찬가지로 채권자는 감액청구와 더불어 손해배상을 청구할 수 있도록 해야 할 것이다(우리 민법 제551조 참조, PECL Art. 9:401(3) 참조). 감액청구와 손해배상은 사실 계약당사자의 이해관계의 조정이라는 관점에서는 유사하지만, 제도의 목적에서 보면 차이가 있다. 즉 감액청구는 등가이익을 추구하는 반면에, 손해배상은 보상적 성격을 갖기 때문에 채권자는 계약이 내용에 좇은 이행이 이루어진 것과 같은 경제적 지위를 얻게 된다. 현재 우리의 경우 특정유형의 계약에 대해서만 감액청구권에 대하여 규정하고 있지만(민법 제578조 참조), PACL의 경우에는 계약의 유형과는 상관없이 일반적인 감액청구권에 관한 규정을 두는 것이 바람직해 보인다. 3. 계약의 일방당사자가 계약내용에 좇은 이행을 하지 않았을 때, 쌍무계약의 상대방은 자기의 반대급부의 이행을 거절할 수 있다. 이행거절권은 두 가지 목적을 추구하는데, 그 하나는 양 계약당사자로 하여금 상대방의 급부이행 없이 자기의 급부만을 이행하게 되는 것으로부터의 보호와 다른 하나는 상대방의 이행을 유도하는 수단으로 작용한다. 이행거절권은 신의칙에 기인하며 악의의 항변(Arglisteneinrde)의 한 유형에 해당한다. 이처럼 이행거절은 상대방의 불이행의 경우 채무자에게 항변할 수 있는 기회만을 인정하는 것이기 때문에, 이는 법원의 직권고려 사항이 아니라, 채무자의 원용이 있어야 한다. 그 결과 채무자의 이행거절의 항변권은 채권자의 (반대)급부에 의하여 이행이 이루어졌을 때 소멸하게 된다. 채무자가 이행거절의 항변권을 행사하지 않고 자기의 급부를 이행한 경우에는 부당이득반환청구권을 행사하지 못한다. Ⅲ. 유럽과 같이 정치적 통합을 이루지고 못하고, 유럽보다 훨씬 다양한 인종과 민족으로 구성되어 있으며, 다양한 문화를 형성해 온 아시아에서 통일된 법이나 제도를 만들기는 매우 어려울 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 아시아에서 통일적으로 적용할 수 있는 사법을 제정하려는 노력은 매우 환영할 만한 일이다.