근로자파견과 도급의 판단 ― 독일에서의 논의를 중심으로 ―

In Deutschland normiren weder AÜG noch andere Gesetze die Abgrenzungskriterien von Fremdfirmeneinsätzen auf Werkvertragsbasis und der Arbeitnehmerüberlassung. Der deutsche Gesetzgeber hat die Schwierigkeiten bei der Beurteilung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag zwar gesehen, Er hat aber bewusst davon Abstand genommen, Abgrenzungskriterien festzulegen. Daher bleibt es die Aufgabe von Rechtsprechung und Schrifttum, ein geeignetes Abgrenzungskriterien zu stellen. Das BAG hat folgende, für die Abgrenzung relevante Kriterien entwickelt: Eingliederung in den Einsatzbetrieb, Ausübung des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts, Werkvertraglicher Leistungsgegenstand, Organisationsgewalt des Werkunternehmers, Tragung eines eigenen Unternehmerrisikos. Und die Abgrenzung wird im Wege der abschließenden Gesamtbetrachtung vorgenommen. Auch der überwiegende Teil in der arbeitsrechtlichen Literatur folgt der Abgrenzungsmethode des BAG. Daneben entwickeln die anderen Autoren eigenständige Abgrenzungsmodelle, wobei z. T. sehr unterschiedene Ansätze gewählt werden: Abgrenzung nach den Funktionen des Werkvertrags, Abgrenzung durch die telelogische Auslegung des Gesetzeszwecks des AÜG, Telelogische Reduktion des AÜG in der Grauzone, Arbeitsbezogenes Weisungsrecht als einziges Abgrenzungskriterium, Gewährleistung als einziges Abgrenzungskriterium. Die Beurteilungsmethode des BAG taugt für eine verlässliche, an dem Schutzbedürfnis der Leiharbeitnehmer ausgerichtete Abgrenzung, denn auf diese Weise führt ein einzelfalltaugliches Prüfungsschema zu sachgerechten Ergebnissen. Der Ausgangspunkt des BAG, die von einer ohne weiteres von der Alternativität arbeitsrechtlicher Weisungen und werkvertragsrechtliche Ausführungsweisungen ausgeht, ist im Schrifttum zu Recht kritisiert, weil ein und dieselbe Anordnung kann doppelfunktional wirken, d. h. gegenstandbezogen und zugleich personenbezogen sein.