行政法에서 學說과 判例 ― 법리 발전을 위한 이론과 실무의 상호 작용 ―
Wissenschaftliche Meinung und Rechtssprechung im Verwaltungsrecht － in Bezug auf neueste Entwicklung der Rechtsdogmatik
김태호(대법원)
40권 1호, 1~33쪽
초록
학설(이론)과 판례(실무)는 그 작업방식 및 임무의 교집합으로서 이른바 ‘법리’(법도그마틱)의 형성임무를 공유한다. 이 글은 행정법에서 학설과 판례의 기능과 양자 간의 상호작용을 분석함으로써 행정법 법리 발전의 방법론 모색에 하나의 실마리를 제공하려 한다. 이 글은 이를 위해 행정법이론과 행정법판례가 갖는 기능과 일반 행정법이 갖는 법리적 특성을 법이론적 관점에서 분석하고, 실제 문제적 상황에 처한 행정법 법리들의 예에서 학설과 판례의 상호작용이 어떻게 이루어지고 있는지를 살펴봄으로써, 우리 행정법 법리 발전에 필요한 단기적·장기적 시사점을 제시해 보려 한다. 이 글은 이상의 작업을 통해 학설과 판례가 상호작용을 통해 법리의 발전을 가져 오기 위해서는 행정법학의 학문공동체에서 학설을 구성하는 개념, 체계, 방법론에 대한 표준화의 노력이 필요하고, 또 그를 통해 형성된 법리를 다시 검증하는 노력이 필요함을 강조하는 한편, 그에 관한 예시적 소재로서 학설과 판례의 입장이 대립하거나 정리되지 않은 일반 행정법의 몇 가지 쟁점을 들어 학설·판례의 상호 이해 필요성과 법리 재정립의 필요성을 논증한다. 이 글은 가령 신고제의 분류, 기속재량 개념, 판단여지론의 개념, 부령형식의 제재적 처분기준 등을 예로 들었다. 한편, 위 쟁점의 예들은 일반론적인 차원에서 볼 때 입법적으로 행정의 법적 구속이 완비되지 않은 경우 사법실무가 어떤 통제법리를 사용할 수 있는가의 차원에서 문제되는 쟁점들이다. 이 점에서 행정법의 법리 정립은 행정법 일반에 대한 행정법관의 정립에 관한 문제이기도 하다.
Abstract
In diesem Beitrag geht es darum, wie sich rechtswissenschaftliche Meinung(unter anderen die herrschende Meinung) und Rechtssprechung(besonders die ständige Rechtssprechung) im Verwaltungsrecht wechelseitig miteinander funktionieren, um die Rechtsdogmatik im Verwaltungsrecht zu entwickeln. Da die gesetzliche Regelung im Verwaltungsrecht unterschiedliche Inhalte und Formen hat, ist es im Verwaltungsrecht besonders bedeutsam, allgemeines Verwaltungsrecht als Rechtsdogmatik durch Kooperation zwischen Rechtswissenschaft und Rechtspraxis zu gründen. Die Gründung setzt voraus, dass Rechtswissenschaft und Rechtspraxis in der Anwendung der Rechtsbegriffe, Rechtssystem und Methoden die gemeinsame Konsensus herausnehmen können. Dieser Beitrag analysiert daher die bisherige Unstimmigkeit zwischen Wissenschaft und Rechtspraxis und versucht Lösungsbeispiele in ausgewählten Themen im Verwaltungsrecht, darum es in neuesten höchstricherlichen Rechtssprechung geht: die Dogmatik der Anzeige und Anzeigeannahme, sog. verbundene Ermessen, Verwaltungsvorschrift als Rechtssatz und Verfügungskonzept als Statthaftigkeit.
- 발행기관:
- 한국공법학회
- 분류:
- 법학