실종선고 취소의 소급효 제한과 상속회복청구에 관한 고찰—실종선고의 취소가 이미 상속되고 전득된 재산 및 그 파생이익에 미치는 영향—

Hat der Verschollene die Todeserklärung überlebt und kehrt er zurück, so kann er sein Vermögen mit dem dem Erbschaftsanspruch nachgebildeten Herausgabeanspruch herausverlangen. Der Anspruch ist selbstverständlich kein echter Erbschaftsanpruch, da eine Erbfolge in Wahrheit nicht eingetreten ist, sondern nur zu Unrecht angenommen wurde. Die Anwendung der Vorschriften über den Erbschaftsanspruch kann also nur eine entsprechende sein. Das Vermögen, das der Verschollene herausverlangen kann, sind Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, bewegliche Sachen, aber auch Forderungen und sonstige übertragbare Rechte aller Art, ferner Surrogate. Die Möglichkeit, dieses Vermögen wieder zu erlangen, wird jedoch dadurch eingeschränkt, dass gemäß §29 I S. 2 KBGB diejenigen geschützt werden, welche in gutem Glauben aufgrund von Verfügungen des Scheinerben etwas aus dem Vermögen erlangt haben. Unter §29 I S. 2 fallen aber keine Rechtsgeschäfte, die nur auf die Begründung eines Schuldverhältnisses gerichtet sind — also Verpflichtungs- geschäfte—, da sie keine Erwerbsakte und somit keine dinglichen Rechtsänderungen bewirken. Die Wirkung des Schutzes ist nur möglich zugunsten der Personen, die mit dem Erben in rechtsgeschäftlichern Verkehr treten. Der Schutz des §29 I S. 2 wirkt also nicht zugunsten des Erbens, auch nicht im Verhältnis unter Miterben, die sich z.B. auseinandersetzen wollen. Der Verschollene hat je nach Sachlage die Ansprüche aus §§999, 741 ff. gegen den Erbschaftsbesitzer und den Erwerber. §29 II KBGB schränkt den Umfang der Herausgabeanspruch nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts ein, wenn der gutgläubige und noch nicht verklagte Erbschaftsbesitzer zur Herausgabe “außerstande” ist. Diese Unmöglichkeit kann darauf beruhen, dass die Nachlasssache untergegangen, vom Erbschaftsbesitzer verbraucht, veräußert oder verschenkt worden ist. Unmöglich ist die Herausgabe auch, wenn der Erbschaftsbesitzer mit Mitteln der Erbschaft ein höchstpersönliches Recht erworben hat oder das Erlangte völlig in seinem Eigenvermögen aufgegangen ist. Dann kann der Verschollene sein Vermögen mit dem Erbschaftsanspruch nicht herausverlangen, so dass der Erbschaftsbesitzer den Wert des Erlangten zu ersetzen hat. Ist der Erbschaftsbesitzer in gutem Glauben, entfällt die Verpflichtung zum Wertersatz, soweit der Erbschaftsbesitzer nicht mehr bereichert ist.