국제계약규범에서의 계약조항의 편입

이 글에서는 약관을 비롯한 계약조항의 편입문제가 유럽공동체법, CISG, PECL, PICC 및 DCFR과 같은 국제적 차원의 계약규범에서 어떻게 취급되고 있는가를 살펴보면서 우리 법에서의 계약조항의 편입문제가 어떤 위치에 있는지를 확인하고 그에 기초하여 필요한 경우에는 입법론적 제안을 하였다. 그 주요 결과는 다음과 같다. 계약조항의 계약편입문제에 관하여 명시적으로 규율하지 않고 계약성립에 관한 일반규칙에 의거하여 답해야 하는 경우가 있는가 하면(CISG, PICC), 편입문제를 정면으로 다루기도 한다(PECL, DCFR). 우리 사법학에서도 약관은 물론 개별적으로 합의되지 아니한 계약조항의 계약편입에 관하여 아울러 시야에 넣고 논의할 필요가 있음을 시사하고 있다. 계약조항이 계약에 편입되기 위해서는 (1) 계약조항의 사용자가 개별적으로 합의되지 아니한 계약조항을 늦어도 계약성립 시에는 상대방에게 지적하여야 하고, (2) 계약조항 내지 약관의 사용자는 상대방이 계약조항의 내용을 늦어도 계약성립 시에는 인식할 수 있도록 할 가능성을 부여하여야 하며, (3) 상대방이 그 편입에 동의하여야 한다. 그런데 우리 약관규제법은 이것보다도 약관의 계약편입을 위하여 한층 더 엄격한 요구를 한다. 약관의 계약편입통제가 지나치게 엄격하면 국제거래에서 당사자의 합의로 우리 법의 적용이 배제되는 경우가 증가하게 되고, 그것은 필연적으로 우리 법의 입지를 약화시키는 결과를 초래하게 되므로, 이제 약관규제법상의 약관설명의무를 폐지하고 그에 갈음하여 단순한 약관인식가능성부여의무로 전환하는 입법을 고려할 시점이 아닌가 한다. 약관의 충돌문제와 관련하여 상충조건제거설(knock out rule)은 이제 적어도 이론적 차원에서는 현대계약법의 일반원칙으로 승화된 것으로 보이고, 이는 우리 법의 해석론과 입법론에서도 충분히 반영되어야 할 것이다. 그 점에서 현재 진행 중인 민법개정작업에서 시안 제533조의2(약관의 충돌)가 상충조건제거설을 원칙으로 한 것은 환영할만하다. 개별약정은 약관에 우선한다. 개별약정 우선의 원칙은 계약해석의 결과로서 인정되는 것이 아니라 개별약정의 성질 그 자체로부터 인정되는 것이므로, 그것은 소극적 편입요건이라고 할 것이다. 의외조항은 계약의 내용과 관련된 것이므로 내용통제의 문제로 취급하여야 할 것이다.