이혼으로 인한 재산분할에 있어서 분할자의 채권자보호에 관한 몇 가지 提言

부부가 이혼을 전제로 재산을 분할하는 경우, 재산을 분할하는 부부 일방의채권자는 채무자의 이혼 및 재산분할이라는 우연한 사정으로 인하여 책임재산이감소하는 예측하지 못한 상황을 맞이하게 되고, 그로 인하여 자신의 채권의 만족을 얻지 못하게 될 수 있다. 더욱이 당사자들의 협의에 의한 재산분할의 경우에는재판에 의한 재산분할과 달리 그 재산분할이 적정한 것인지에 관한 객관적인 판단을 거치지 않고 부부가 임의로 재산을 분할하기 때문에 그 재산분할이 부당할 경우 채권자는 큰 손해를 입게 될 것이다. 이와 관련하여 통설과 판례는 채무초과상태의 채무자가 이혼으로 인한 재산분할로 배우자에게 재산을 양도함으로써 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키게 되더라도 그 재산분할이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이 아니라면 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의대상으로 될 수 있다고 하여 일정한 범위에서 분할자의 채권자를 보호하는 해석을하고 있다. 그런데 일부 판례는 재산분할의 사해행위성과 관련하여 재산분할이 ‘상당한 정도’를 초과하고 있는가를 판단함에 있어서 재산분할의 청산적 요소와 부양적 요소 외에 유책배우자의 위자료까지 고려하여 판단할 수 있다는 취지로 판단하고 있다. 그러나 재산분할에 있어서 유책배우자의 위자료를 포함하여 분할할 수있다고 보는 것은 타당하다고 할 수 없다. 재산분할에 있어서 부부공동재산의 청산과 이혼 후 경제적 능력이 없는 배우자에 대한 부양료에 해당하는 부분은 특별히 보호할 필요가 있기 때문에, 그로 인하여 일반채권자의 공동담보를 해치는 결과를 초래하더라도 어쩔 수 없다고 보아야 할 것이다. 그러나 유책배우자에 대한손해배상청구권에 불과한 위자료청구권에 대하여는 일반채권자의 채권보다 우선적 지위를 부여할 근거가 없다고 할 것이므로 재산분할의 ‘상당한 정도’를 판단함에있어서는 위자료적 요소를 배제하는 것이 타당하다. 이혼으로 인한 재산분할에 있어서 불측의 불이익을 입게 되는 채권자를 보호하는 방안으로는, 앞에서 언급한 사해행위취소를 인정하는 외에 다음과 같은 점들이검토될 수 있다. (협의)이혼은 혼인관계를 해소하려는 당사자들의 의사의 합치로 성립하는 친족법상의 계약이고, 이혼으로 인한 재산분할협의는 채권의 발생을 목적으로 하는 계약이며 재산분할협의에 기한 재산의 이전행위는 그 계약의 이행행위에 해당한다. 부부가 협의이혼을 전제로 하여 재산분할협의를 하는 경우에 그 협의는 ‘협의이혼의 성립’을 정지조건으로 하는 조건부 법률행위이다. 따라서 재산분할협의는 당사자의 합의만으로 성립하지만, 협의이혼의 성립이라는 정지조건이 성취되어야 비로소 그 협의의 효력이 발생한다. 협의상 이혼 또는 재판상 이혼이 성립한 후 재산분할협의가 행하여지는 경우에는 이혼의 효력이 소멸하는 것을 해제조건으로 하는 조건부 법률행위가 존재한다. 그리하여 재산분할협의는 그 성립과 동시에 효력이 발생하지만 만일 어떤 사유로 이혼의 효력이 소멸한다면 재산분할협의의 효력도 소멸하게 된다. 협의이혼을 전제로 재산분할협의가 행하여진 경우에는 상당한 기간 내에 ‘협의이혼의 성립’이라는 조건이 성취되어야 하고, 그렇지 않으면 조건의 불성취 사실의확정에 의하여 재산분할협의는 효력이 발생하지 않게 된다고 해석하여야 한다. 또한 판례가 협의이혼의 무효를 인정하는 데에 매우 신중한 태도를 취하고 있기때문에 협의이혼의 효력과 재산분할행위의 효력을 분리하여 판단함으로써 협의이혼이 무효로 되지 않는다 하더라도 재산분할협의 자체가 통정허위표시로서 무효라는 점을 주장하여 재산분할자의 채권자를 보호할 수 있을 것이다.