경찰부작위로 인한 국가배상청구소송에 있어서 작위의무의 성립요건 (대법원 2008.10.9. 선고 2007다40031 판결)

경찰부작위의 위법성을 인정하기 위한 전제로서 작위의무의 도출방법은 재량권의 수축론과 재량권의 소극적 남용론이 있는데, 대상판례를 비롯한 우리나라 판례는 권한의 불행사가 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우는 위법하다는 논리를 전개하고 있어 재량권의 소극적 남용론을 취하고 있는 것으로 보인다. 양자는 부작위의 국가배상책임문제를 논하는 한 구분의 실익이 크지 않지만, 법관계의 구조를 명확하게 이해할 수 있는 재량권의 수축론이 더 논리적이라고 생각되며, 이는 향후 의무이행소송과 종합적으로 이해함에 있어서도 유용할 것으로 생각된다. 부작위의 위법성을 이유로 한 국가배상책임의 문제 가운데에는 다양한 유형이 있는바, 작위의무가 어떠한 유형인가, 작위의무를 행하는 것이 재량행위인가 기속행위인가, 3면관계인가 2면관계인가 등에 따라 체계화하여 검토할 수 있다. 이 가운데 대상판례의 사안과 같이 3면관계에서 작위의무가 재량의 형식으로 되어 있는 경우가 특히 문제가 된다. 이는 협의의 행정개입청구권의 문제이기도 하며, 국가의 기본권보호의무가 선명하게 작용되는 영역이라 할 수 있다. 재량권 수축의 성립요건으로 고려할 수 있는 ① 위험의 중대ㆍ절박성, ② 예견가능성, ③ 회피가능성, ④ 보충성, ⑤ 국민의 기대가능성이라는 5개의 기준은 작위의무를 도출함에 있어서 유용한 도구가 될 수 있다. 이때 필요조건인 ①, ②, ③만이 아니라, 충분조건에 대한 검토를 통하여 보다 구체적 타당성을 기할 수 있으리라 생각된다. 대상판례는 중대하고도 절박한 위험과 잠재적이고 추상적인 위험을 나누어 전자의 경우 작위의무를 인정하고 있는데, 중대한 위험ㆍ절박한 위험ㆍ잠재적 위험ㆍ추상적 위험에 대한 의미를 분명하게 정의하지 않은 가운데 이를 결정적인 판단기준으로 삼은 것은 적절하지 않다고 생각된다. 또한, 대상판례는 ①, ②, ③, 특히 ①의 요건에 편중한 것도 문제로 지적할 수 있다. 중대한 위험일 뿐만 아니라 절박한 위험이어야 경찰의 작위의무가 인정될 수 있다고 판시하고 있지만, 가령 중대성이 강하면 절박성이 다소 떨어지더라도 작위의무가 인정될 수 있고, 그밖에 다른 요건들도 종합적으로 고려할 필요가 있다.