착상전 유전자 진단에 대한 독일 법원의 논증 분석 ―형법적 가벌성의 인정여부에 따른 해석학적 구조의 차별화―
Die Analyse der Argumente in den deutschen Urteilen zur Präimplantationsdiagnostik (PGD)
김나경(성신여자대학교)
15권 1호, 127~160쪽
초록
2010년 독일연방법원에서는, ‘배아가 중대한 유전적인 결함을 지니고 있는지를 알기 위하여’ ‘배반포기 단계의 배아로부터 다능세포를 추출하여 검사하는 방식으로’ 착상전 유전자 진단(PGD)을 시행하는 경우, 이러한 행위에 대해 배아보호법(ESchG) 제1조 제1항 제2호 및 동법 제2조 제1항을 적용할 수 없다는 판결을 내렸다. 이 연구는 이 판결을 기초로 관련 법규정과 규율대상이 갖는 특성을 분석하고, 이를 기초로 연방법원의 결정이 있기까지 내려졌었던 각 단계에서의 독일 법원들의 논증이 갖는 구조적 특징을 밝힘으로써 생명공학적 행위에 대한 법적 규율의 기초와 법정책에 대한 제언을 하는 것을 주된 내용으로 한다. 독일법원이 근거로 삼는 관련 법규정들은―이 판결 이후 있게 된 배아보호법의 개정을 차치하면―PGD를 직접적으로 규율하지 않고 유전자 진단에 선행되거나 후속하는 행위들을 규율하는데, 이러한 규율은 결국 각 조항들에서 공통적으로 요청하는 행위자의 ‘주관적 의도’의 확정을 가벌성 판단의 결정적 기준으로 삼게 된다. 그런데 이 조항들은 행위의 가벌성을 ‘직접’ 근거지을 수 있는 특정한 고의의 내용을 적극적으로 규정하지 않고 불가벌성을 근거짓는 고의를 규정하는 소극적인 태도를 취한다. 따라서 이러한 조항들만으로는 ‘임신’이 행위자가 지녀야 하는 ‘유일한’ 목적이어야 하는 것인지의 여부가 불분명하며, 특히 PGD 이후에는 배아의 ‘이식’ 그리고 ‘냉동보관 또는 폐기’라는 ‘상반된 속성’을 지니는 이질적인 행위들이 공존한다는 점은 그러한 판단을 더욱 어렵게 한다. 이러한 상황에서 우선 가벌성의 부인론은 PGD의 자기목적성을 부인하고 선별(폐기)과 임신의 목적이 양립가능하다고 보면서, 후속 행위의 의미를 축소한다. 그리고 이를 통해 선행행위의 의미가 확대되면서 임신목적에 의해 전체 행위과정이 통합된다. 하지만 이와는 반대로 가벌성의 인정론은 PGD의 자기목적성을 인정하고 후속행위의 의미를 확대하면서, 전체 행위과정을 분리하는 경향을 보인다. 이와 같은 독일 법원의 논증들을 분석해보면, 생명공학적 행위에 대한 규범적인 판단은 결국 ‘생명공학적 행위시퀀스’를 확정하는 것이라는 점을 확인할 수 있다. 그러나 독일 법원의 논증들이 갖는 한계는, 종국적으로 논증이 설득력을 갖추기 위해서는 필수적으로 드러나야 하는 배아의 법적 지위에 관한 언급을 회피하고 있다는 점이다. 배아의 생명에 대해서는 잠재성 논증, 연속성 논증, 동일성 논증, (생물학적) 종 논증 등 다양한 논증이 존재한다. 이와 같은 자연과학적 사실에 기초한 논증들은 그 자체로서 다양한 해석의 가능성을 지니므로 이로부터 통일된 생명보호의 방식을 도출해낼 수 없다. 다만, 이러한 자연과학적 사실은 배아와 우리를 ‘관련지음’으로써 우리가 우리 자신을 이해할 수 있는 매개체가 된다는 점에서 ‘배아에 대한 보호 필요성’을 근거지을 수 있으며, 배아의 생명 보호 강도와 관련하여 끊임없이 서로 다른 견해들이 대립한다는 점은 배아의 생명과 태어난 인간 생명간의 보호를 ‘차별화’할 수 있는 가능성에 대한 근거가 된다. 그렇다면 배아의 폐기는 항상 독자적인 불법성을 표상할 수 있는 것이 아니며, 이러한 점에서 독일 배아보호법 체계 하에서 PGD의 가벌성을 인정하기 어렵다는 점은 보다 분명해진다. 더 나아가 법정책적으로는, 배아의 생명에 대한 이해를 기초로 ‘임신’이라는 주관적 구성요건표지를 좀더 구체화함으로써 이러한 표지가 불법성을 배제하고 행위시퀀스를 통합할 수 있도록 하는 법의 변화가 요청된다.
Abstract
In 2010 wurde vom BGH beurteilt, dass die nach extrakorporaler Befruchtung beabsichtigte Präimplantationsdiagnostik mittels Blastozysten- biopsie und anschließender Untersuchung der entnommenen pluripotenten Trophoblastzellen auf schwere genetische Schäden hin keine Strafbarkeit nach §1 Abs.1 Nr.2 und §2 Abs.1 ESchG begründet. Die Vorschriften vom ESchG, durch die das LG und BGH seine Urteile begründet hat, haben die Eigenschaften, das ihr gemeinsames subjektives Tatbestandsmerkmal die Absicht inhaltlich nicht direkt oder positiv regelt, die die Strafbarkeit begründen kann. Daher ist es nicht klar, ob die Schwangerschaft nach dieser Vorschriften die einzige Absicht des Täters sein soll. In Hinblick auf der Interpretation des ESchG hat das Nicht-strafbarkeit-Argument den Tendenz, den Selbstzweck der PGD zu verneine und die Bedeutung der Selektion und Verwerfung von Embryonen zu vermindern. Dadurch ist die Bedeutung der Handlung vor der PGD verkleinert und wird die gesamt Tatensequenz integriet. Dagegen tendiert das Pro-Strafbarkeit-Argument dazu, den Selbstzweck der PGD zu bejahen, die Bedeutung der Selektion und Verwerfung von Embryonen zu vergrößern und die Handlungen in der Tatensequenz voneinander zu trennen. Zusammenfassend gesagt, kommt die normative Entscheidung über die biotechnologische Tathandlung darauf an, die biotechnololgische Tatensequenz festzustellen. Außerdem vermeiden die Argumente vom LG und BGH, über den rechtlichen Status von Embryonen konkret zu argumentieren und dies macht die Argumente nicht völlig überzeugend. Dazu gibt es viele unterschiedliche Hypothesen und Theorien wie Kontinuität-, Identität-, Kontinuität- und Spezies-Argument. Aus dieser verschiedenen Argumente kann zwar eine einheitliche Art und Weise des Lebensschutzes geleitet werden. Jedoch stellen die naturwissenschaflichen Eigenschaften den Zusammenhang von Embryonen und Menschen und den Schutzwürdigkeit von Embryonen können dadurch begründet werden. Außerdem begründet der beständige Meinungstreit über den normativen Status des Embryos, dass die Stärke des Schutzes zwischen Embyonen und geborenen Menschen differenziert werden kann. Dann kann die Verwerfung von Embryonen nicht immer die selbstständige Strafbarkeit darstellen und es ist klar, dass die Strafbarkeit der PGD nach dem ESchG nicht angemonnen werden kann. In Hinblick auf die Rechtspolitik ist es erforderlich, die Schwangerschaftsherbeiführung als das Subjektivestatbestandsmerkmal mit dem Verständnis vom Leben des Embryos zu konkretisieren und durch dieses Merkmal die Tatensequenz zu integrieren.
- 발행기관:
- 한국법철학회
- DOI:
- http://dx.doi.org/
- 분류:
- 법학