행정소송법개정의 주요쟁점에 대한 비교법적 고찰

2011년 11월 15일에 법무부에서 행정소송법 전면 개정을 위해 행정소송법 개정위원회 개정위원 14명을 위촉하였고, 2012년 말까지 행정소송법 개정시안을 입법절차를 거쳐 19대 정기국회에 전면개정 법률안을 제출할 계획이다. 2012년 행정소송법 개정과 관련한 여러 쟁점들 중 지난 2006년의 개정 논의 당시 가장 논란이 되었고 차후에도 논란이 될 항고소송의 ‘처분’ 개념과 명령에 대한 직접적 규범통제가 헌법재판소의 대법원간의 권한갈등과 맞물려 가장 중요한 쟁점이라 할 수 있다. 법규명령에 대한 항고소송의 가능성에 대해서 위헌ㆍ위법한 법규명령은 무효가 원칙이라는 관점에서 최대한 양보하여 법규명령을 행정행위에 포함시킨다 할지라도 그것은 어디까지나 미집행된 일반적, 추상적 규율이라는 점에서 어떤 때에 그 취소를 구할 법적으로 정당한 이익이 있다고 할 것인가 하는 의문과 비판은 행정소송이 주관적 소송의 성격을 포기하지 않는 한 당연하다고 할 수 있다. 이러한 기존의 논의와는 달리 법규명령에 대한 항고소송 또는 직접적 규범통제의 방법은 모두 행정재판권의 근거조항으로 판단되고 있는 헌법 제107조 제2항의 ‘최종적으로’라는 문언의 의미와 규범통제결정의 지역적 효력범위의 문제와 결합하여 위헌의 논란이 발생된다. 규범에 대한 통제가 발생시킬 효과를 고려해 볼 때 직접적(본원적) 규범통제소송은 규범의 지역적 효력범위와 최소한 같거나 더 넓은 지역관할을 담당하는 규범통제기관에게 맡겨져야 하나 헌법상 대법원의 전속관할로 할 수는 없다. 따라서 현행법의 해석으로 (대)법원은 법규명령에 대한 간접적(부수적) 규범통제만 가능하다. 또한 예방적 금지소송의 도입을 목전에 두고 있는 상황에서 그 대상을 처분으로 규정하는 경우에는 임박한 위법한 사실행위에 대한 권리구제의 공백이 발생할 우려가 있다. 따라서 임박한 처분성 없는 사실행위를 예방적 금지소송의 대상으로 포함시키기 위한 논의가 필요하다. 물론 이미 실현된 처분성 없는 사실행위는 앞으로 개정안에 포함될 당사자소송의 대상확대와 관련하여 권리구제의 가능성이 열리게 된다는 점은 긍정적으로 평가된다. 행정소송법 개정에 있어서 현행 행정소송법 제26조상의 직권심리원칙의 해석과 관련하여 기존의 변론주의원칙에 대한 논의가 필요하다. 기존의 변론주의원칙은 위헌의 논란이 발생할 수 있다.