급부권적 기본권의 심사구조 - 국회입법부작위를 중심으로 -

본 연구는 그 동안 등한시해왔던 급부권적 기본권의 심사에서 고려되어야할 요소들을 빠짐없이, 또 질서정연하게 검토할 수 있는 심사구조를 구축하고자 하는 시도로서, 특히 국회입법부작위에 의한 기본권침범에 주목하고 있다. 방어권적 기본권의 경우와 마찬가지로, 급부권적 기본권의 심사 또한 문제된 기본권관계에서 기본권의 보호영역을 잠정적으로 확정하는 단계와 이러한 잠정적 보호영역에 감행된 국가행위(기본권침범)의 헌법적 정당성을 심사하는 단계로 구성된다. 하지만 급부권적 기본권에 대한 침범은 부작위로 이루어진다는 점에서, 기본권심사에 있어서 방어권적 기본권과는 구별되는 다음과 같은 특수성이 있다: 1. 급부권적 기본권의 보호영역을 잠정적으로 확정함에 있어서 기본권침범이 가시화되어 직접 드러나지 않으므로, ‘작위의무불이행상황’에 대한 적극적인 검토가 필요하다. 2. 헌법 제37조 제2항 전단에서 비롯되는 비례성심사는 과소금지원칙으로 이해되고, 후단의 본질내용침해금지는 전단의 비례성심사보다 먼저 검토되는 것이 합리적이다. 헌법재판소는 국회입법부작위의 위헌성 여부를 판단함에 있어서 스스로가 입법자의 지위에 갈음하게 되어 헌법상 권력분립원칙 및 민주주의의 훼손을 초래하지 않을까 하는 우려를 하고 있다. 이러한 우려 때문에 급부권적 기본권을 심사함에 있어서 헌법재판소는 기본권도그마틱(Grundrechtsdogmatik)에 따라 사안을 해결하려는 것 같은 외관을 갖추지만 실제로는 납득되지 않는 직관적 호오판단을 그러한 외관으로 감추고 있거나, 교묘한 논리적 왜곡 및 수사적 치장을 통해서 쟁점을 은폐함으로써 손쉽게 제기된 訴를 각하해버리는 경향이 짙은 것으로 판단된다. 하지만 이러한 헌법재판소의 우려는 한편으로는 기본권침범에 해당하는 진정부작위와 부진정부작위를 보다 선명한 기준과 법체계 전반에 대한 고려를 통해 분별해내고, 부진정부작위를 작위적으로 구성하여 국가행위에 대한 소극적 통제장치인 방어권적 기본권의 심사구조를 적극적으로 원용해오는 방법을 모색함으로써, 다른 한편으로는 정당성심사에서 상대적 우위관계가 문제된 경우에는 국가의 부작위를 근거지울 수 있는 헌법적 가치들을 형량과정에서 적극적으로 활용하고, 절대적 우위관계가 문제되는 경우에는 우위결정법칙에 따라 심사를 진행함으로써 상당부분 불식될 수 있는 것으로 판단된다. 그럼에도 불구하고 만약 헌법재판소가 구체적인 경우에 적극적 판단을 함에 있어서 일정한 한계상황에 부닥치게 된다면, 종국결정으로써 헌법불합치결정을 활용하면 될 것이지, 기본권심사 그 자체를 처음부터 회피하거나 불성실한 논증으로써 기본권심사체계의 훼손을 초래해서는 안 될 것이다. 헌법재판소는 무엇보다도 헌법문언과 규범이론적 논리체계에 스스로를 엄격하게 구속시킬 때 비로소 사법기관으로서의 자신의 지위를 공고히 하고, 판단의 중립성과 독립성에 대한 신뢰를 높일 수 있는 것이다.