出資損失補塡約定과 株主平等의 原則(대상판결 : 대법원 2007.6.28. 선고 2006다38161,38178 판결)

L’arrêt commenté rendu le 28 juin 2007 par la Cour Suprême de la Corée a déclarénulle, pour avoir violé le principe de l’égalité entre les actionnaires, la promesse de combler la perte subie par la revente des actions souscrites au prix nominal de 5,000 won alors que leur prix au marché a été estimé aux alentours de 700 won, promesse faite par la société qui a entrepris une augmentation du capital social ordonnée par l’Autorité financière. De plus, la Cour a encore rejetél’action de in rem verso qui demande la restitution de la somme versée au paiement de la souscription d’actions qui, inséparable de la promesse susmentionnée, serait aussi nulle, pour la raison que le résultat de cette restitution rendrait inopérant le principe de l’égalité entre les actionnaires. Le principe de l’égalité entre les actionnaires avancé comme fondement pour la déclaration de nullité de la promesse aussi bien que pour le rejet de la restitution de l’enrichissement sans cause se comprend en deux sens différents. Premièrement, ce principe commande à la société un traitement égal des actionnaires sauf raison particulière. Deuxièmement, il exige à la société de traiter les actionnaires selon le contenu et le nombre d’action qu’ils possèdent(égalité de l’action). Les deux conceptions du principe de l’égalité entre les actionnaires semblent à première vue sans rapport, ou même contradictoires. Néanmoins, la législation et l’interprétation doivent se conformer àl’idée de la justice et de l’équité qui est le fondement du principe de l’égalité entre les actionnaires. La première conception se situe au niveau supérieur à la deuxième. Les différences du droit de vote dans l’assemblée des actionnaires, du droit au dividende et au reliquat en cas de dissolution de la société, du droit préférentiel de souscription d’actions selon les catégories d’action semblent former des exceptions au principe de l’égalité entre les actionnaires. En fait, selon la situation où se trouve la société, l’augmentation du capital n’est possible que moyennant l’émission de nouvelles actions prioritaires par rapport aux actions ordinaires(action de priorité, action à dividende majoré,action à vote double, action à dividende prioritaire sans droit de vote etc) ou bien au contraire l’émission d’actions inférieures est réalisable. La permission accordée à la société d’émettre des catégories variées d’actions selon les circonstances peut réaliser une réelle égalité entre les anciens et nouveaux actionnaires. Ainsi, le principe de l’égalité entre les actionnaires au sens premier susmentionné ne s’applique qu’aux personnes déjà devenues actionnaires et, lors de l’émission d’actions, la société peut négocier leur contenu et leur prix selon la situation de la société. L’uniformité des conditions d’émission d’actions ne tenant pas compte de la situation changeante de la société nuirait plutôt à l’égalité réelle entre les actionnaires. L’arrêt commenté est donc discutable dans la mesure où il décide que la promesse de combler la perte subie par les souscripteurs d’actions contrevient au principe de l’égalité entre les actionnaires, même si cette promesse est intervenue avant que les souscripteurs aient acquis le statut d’actionnaires, pour le motif que le contenu de cette promesse est de combler la perte subie par la revente d’actions des souscripteurs après qu’ils soient devenus actionnaires. Historiquement, le principe de l’égalité entre les actionnaires a été élaboré en liaison avec la théorie du droit individuel inviolable des actionnaires visant à protéger les minoritaires menacés par la règle majoritaire indispensable à une société anonyme. Dans le droit Anglo-Saxon qui protège convenablement les minoritaires, bien que soit respectée l’idée de la justice et de l’équité qui se trouve au fondement du principe de l’égalité entre les actionnaires, une large autonomie est reconnue aux statuts sociaux, et ici, la responsabilité des administrateurs ainsi que des directeurs est mise en cause si ceux-ci, en traitant inégalement les actionnaires -par exemple en adoptant “poison pill”-, contreviennent au devoir de veiller à l’intérêt de la société. La promesse de combler la perte subie par la souscription d’action dans le cas de l’arrêt commenté, et donc en droit Anglo-Saxon, n’était pas nuisible à l’intérêt de la société et donc ne contrevient pas à l’idée de la justice et de l’équité qui est au fondement du principe de l’égalité entre les actionnaires. L’arrêt commenté qui rejette la demande de restitution de l’enrichissement sans cause pour réaliser à tout prix le principe de l’égalité entre les actionnaires s’avère inéquitable car elle tolère l’enrichissement de la société et le sacrifice des souscripteurs. La règle de restitution de l’enrichissement sans cause n’est pas moins fondamentale que le principe de l’égalité entre les actionnaires. Il est aussi logiquement inadmissible pour l’arrêt commenté de recourir au principe de la responsabilité civile sans examiner les conditions d’illicité de la promesse de combler la perte de souscription d’actions, afin de se soustraire au reproche d’avoir été inéquitable.