사인의 공법행위로서 신고에 대한 고찰 ― 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고에 관한 대법원판례를 중심으로 ―
Rechtsnatur der Bauanzeige als öffentlicher Rechtsakt von Privatperson
홍준형(서울대학교)
40권 4호, 333~359쪽
초록
2010년과 2011년 불과 두 달 여에 걸쳐 대법원은 사인의 공법행위로서 신고에 관한 기존의 법리와 결별을 가져온 두 개의 판례를 통해 이론과 실무 양면에 파란을 일으켰다. 그 첫 번째 충격은 종래 건축신고 반려행위 또는 수리거부행위는 항고소송의 대상이 아니며 따라서 그 취소를 구하는 소는 부적법하다고 보았던 종전의 판례를 변경하여 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 판시한 2010년 11월 18일의 전원합의체판결을 통해, 또 다른 충격은 인ㆍ허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’라고 판시한 2011년 1월 20일의 전원합의체판결을 통해 각각 전달되었다. 이로써 건축법상 건축신고는 자기완결적 신고에 해당하여, 신고가 형식적 요건을 갖춘 이상 실체적 이유로 수리를 거부할 수 없으며, 거부하더라도 신고의 효력이 발생하므로 항고소송의 대상이 될 수 없고 그 취소를 구하는 소는 부적법하다는 지난 40여년을 지배해 온 판례이자 통설이 변경되었다. 이와 같은 대법원 판례변경의 논거와 그것이 행정법상 신고의 법리에 가져온 함의와 시사점을 밝혀 보려는 문제의식에서 건축신고 반려 또는 수리거부 행위가 항고소송의 대상으로서 처분에 해당하는지 여부, 인ㆍ허가의제 효과를 수반하는 건축신고의 법적 성질을 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 볼 수 있는지 여부, 대법원판례에 따른 건축법상 건축신고의 법리를 다른 분야의 신고에 대해서도 일반화할 수 있는지 여부 등 관련쟁점들을 검토함으로써, 대법원판례의 방향전환이 신고에 관한 기존의 법리에 어떠한 영향을 미쳤는지 그 의미와 파장을 진단해보고, 규제법체계의 관점에서 수리를 요하는 신고의 법리상 문제점을 재검토하여 입법론적 해결방향을 제시하였다. 사인의 공법행위로서 신고의 개념과 종류, 법적 효과, 신고의 흠과 효력 등을 살펴본 후, 건축신고의 법적 성질에 관한 쟁점들을 분석하였다.
Abstract
In den letzten Jahren hat sich der Koreanische Oberste Gerichtshof mit Fragen nach Rechtsnatur der Bauanzeige als öffentlicher Rechsakt von Privatperson befinden müssen, wobei er die bisherigen Rechtsprechungen grundlegend verändert hat. Danach stellt sich die Bauanzeige mit der Fiktion von Bauerlaubnis und –genehmigung die Annhame erforderliche Anzeige dar, worüber die Baubehörde das Versagungsermesen verfügen soll. Damit sind für die über 40 Jahre die Verwaltungsrechtsdogmatik beherrschte Auffassung der Bauantzeige als Anzeige im eigentlichen Sinne neue Weichen gestellt worden. Streitpunkte bezüglich dieser höchstrichterlichen Rechtsprechungen werden kritisch behandelt, und zwar Begriffe und Typen der Anzeigen, Unterscheidung von Anzeigen im eigentlichen Sinne einerseits und Annhame erforderlichen Anzeigen andererseits, insbesondere auf dem Gebiet des Baurechts, Rechtswirkung von Anzeigen, Klagemöglichkeit im Falle der Annahmeverweigerung, Rechtsnatur der Bauanzeige mit der Fiktion von Bauerlaubnis und –genehmigung und Reformbedürftigkeit des Rechssystems der baugesetzlichen Anzeigen.
- 발행기관:
- 한국공법학회
- DOI:
- http://dx.doi.org/
- 분류:
- 법학