형사특별법상 다수가담자의 형사책임 - 대법원 2011.5.13. 2011도2021판결의 정범성 판단에 대하여 -

Während in der Lehre die durch die Rechtsprechung entwickelte Rechtsfigur der sog. „Komplott-Mittäterschaft“ überwiegend abgelehnt wird, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichthofs (ObGH/대법원) auch die Täterschaft desjenigen anerkannt, der zwar am gemeinsamen Tatentschluß beteiligt, jedoch bei der Tatausführung nicht dabei war. Eine generelle Annahme der „Komplott-Mittäterschaft“ durch die Rechtsprechung weist indessen nicht nur theoretische Schwächen auf, sondern wirft im Hinblick auf eine schwer zu legitimierende Erweiterung von Strafschärfung Probleme auf, und zwar in Verbindung mit der Problematik der Mittäterschaft bei bandenmäßiger Begehung (합동범), für die eine Strafschärfung durch das Nebenstrafrecht den Regelfall darstellt. Darüber hinaus birgt die Haltung der ständigen Rechtsprechung, welche die sog. „Komplott-Mittäterschaft“ als eine gefestigte Form der Mittäterschaft anerkennt, die Gefahr, dass sie auch bei der bandenmäßigen Begehung eine „Komplott-Mittäterschaft“ tendenziell annehmen könnte. Dies würde allerdings eine unzulässige Strafbarkeitserweiterung zur Folge haben, denn unter Umständen könnte derjenige, der nur am gemeinsamen Tatentschluß, jedoch gar nicht bei der Tatausführung beteiligt war, sogar als Bandenmitglied nach dem strafschärfenden Nebenstrafrecht härter bestraft werden. Diese Befürchtung im Hinblick auf die „Komplott-Mittäterschaft“ bei bandenmäßiger Begehung bestätigte sich in der Tat insoweit, als die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs durch ihre Entscheidung im Großen Senat (전원합의부) die Mittäterschaft bei bandenmäßiger Begehung nunmehr anerkannt hatte (ObGH-Urteil vom 1998.5.21. 98do321 GS-Urteil), während sie bis dato durch die Rechtsprechung von Fall zu Fall unterschiedlich beurteilt wurde. Wer z.B. am Tatentschluss teilgenommen hatte, jedoch nicht am Tatort erschienen war, oder wer sogar seine Beteiligung am Tatentschluss nicht eindeutig zum Ausdruck gebracht hatte (Auch in diesem Fall erkennt aber die Rechtsprechung eine „Komplott-Mittäterschaft“ an: sog. „stillschweigendes Komplott“), erfüllt jedoch die Eigenschaft der Täterschaft nicht oder wenn überhaupt nur zweifelhaft. Dennoch könnte es in diesen Fällen nicht selten vorkommen, dass die Ermittlungsbehörde den Beteiligten als Täter ansieht und gegen ihn ihre Anklage erhebt, woraufhin dann auch vom Gericht eine „Komplott-Mittäterschaft“ als Bandenmitglied anstatt Anstiftung oder Beihilfe anerkannt werden könnte. Die jüngste Rechtsprechung des Obersten Gerichthofs (ObGH-Urteil vom 2011.5.13. 2011do2021) hat nämlich entgegen der Befürchtung in der Lehre die „Komplott-Mittäterschaft“ bei bandenmäßiger Begehung anerkannt. Der vorliegende Beitrag analysiert diese Rechtsprechung kritisch und versucht daraufhin die Vorschriften über bandenmäßige Begehung im Nebenstrafrecht und mögliche Konstellationen ihrer Mittäterschaft zu beleuchten.