법관기피신청과 소송절차의 정지- 대상판결 : 대법원 2010. 2. 11. 선고, 2009다78467, 78474 판결 -

법원은 법관에 대한 제척·기피신청이 있으면 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 하는데, 정지하지 않고 소송행위, 특히 변론을 종결하여 종국판결을 했을 경우에, 뒤에 신청을 배척하는 결정이 확정되면 위 판결의 위법이 치유되는가? 우리 판례로는 치유를 긍정하는 대법원 78다1242 판결이 유일했는데, “뒤에 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방 불출석의 효과를 발생시킨 절차 위반의 흠결이 치유된다고 할 수 없다”는 취지의 대상판결이 나왔다. 대상판결은 우리나라의 다수설인 절충설(모든 경우가 아니라 기피신청인이 충분한 소송활동을 하여 소송상 불이익을 입지 않은 경우에만 치유된다는 견해)을 따른 것으로 보이고, 위 대법원 78다1242 판결은 그 후 관련 법규정도 변경된 데다가 위법한 판결 선고로 인하여 기피신청의 이익이 없어지는 등 부당하여 그대로 따를 수 없다. 원칙적으로 위법이 치유되지 않고 기피신청인이 충분한 절차보장을 받은 경우에 한하여 취소대상이 아니라고 할 것이므로, 대상판결의 판시취지에 찬성하며, 이제부터는 대상판결이 법관기피신청과 소송절차의 정지에 관한 선례로서, 대상판결의 사안과 같이 소송절차를 정지하지 않고 쌍방 불출석으로 인한 취하간주의 효과를 발생시킨 경우뿐 아니라, 일반적인 경우, 즉 심리를 계속하여 본안판결을 선고한 경우에까지 적용되어야 한다고 본다.