국제형사재판소에 관한 로마규정 제28조의 상급자책임

실질적 의미에서 국제형법(international criminal law, Völkerstrafrecht)이란 국제법을 통하여 “개인”의 형사책임을 “직접적으로” 근거지우는 일체의 규범을 말한다.1) 국제형법에 따라서 개인의 형사책임을 근거지우기 위해서는 범죄의 객관적 요건뿐만 아니라주관적 요건도 충족시켜야 한다. 이와 관련하여 국제형사재판소에 관한 로마규정”2)(이하 “로마규정”이라 약함) 제3부는 “형법의 일반원칙”이라는 표제 하에 제22조 내지 제33조에서 상설적인 국제형사재판소의 설치에 따른 원칙적․일반적 귀속기준을 명시해두고 있다. 그런데 로마규정은 범죄의 가담형식에 관하여 정범(직접정범, 공동정범, 간접정범)과 공범(교사, 방조)의 가벌성을 규정하고 있는 것 이외에 제28조에서 “상급자의 형사책임”에 대한법적 근거를 명시하고 있다. 여기서 상급자책임(superior responsibility, Vorgesetztenverantwortung) 3)이란 군지휘관 또는 민간인 상급자가 하급자의 범죄를 방지하지 않았거나 필요한 합리적인 조치를 취하지 않은 경우에 부담하는 형사책임으로서 우리나라를 포함한 대륙법계 형법에서는 찾아볼 수 없는 국제형법의 독자적인 산물4)로 이해되고 있다. 즉, 로마규정 제28조의 지휘관책임의 처벌근거는 일반적인 귀속기준에 따라 지휘관 또는 상급자가 하급자의범행에 기여한 것을 비난하는 데 있는 것이 아니라 하급자의 범행을 통제하거나 감독하지 아니한 데 대한 일종의 감독책임을 묻는 것이라는 점에서 독자성이 인정된다. 국제형법상 지휘관책임의 근거를 명시하고 있는 로마규정 제28조의 규정내용이 국제형법의 실무에 부여하는 의미는 적지 않다. 이미 1991년의 구 유고 국제형사재판소와1994년의 르완다 국제형사재판소는 지휘관책임이 국제형법상 무시해도 좋을 주변적 형상이 아니라 직접적인 범죄실행과 동떨어져있는 군지휘조직 내지 민간지휘조직을 집단살해, 반인도적 범죄 및 전쟁범죄로 처벌할 수 있는 실무상 의미 있는 귀속모델이라는점을 입증해준 바 있다.5) 또한 2006년 12월 29일자로 국회에 제출된 “국제형사재판소관할범죄의 처벌 등에 관한 법률안” 제5조와 제15조에서도 지휘관과 상급자의 형사책임의 근거가 명시되어 있다. 그러나 직접 범행에 가담하지 아니한 군지휘관이나 그 밖의 민간인상급자에게 감독책임을 물어 처벌하는 것이 과연 타당한 것인지, 범죄체계론상 지휘관책임의 위치는 어디에 속하는 것인지, 형법을 지탱하는 책임원칙과 조화를 이루는 것인지, “국제형사재판소관할범죄의 처벌 등에 관한 법률안”상의 상급자책임규정이 로마규정 제28조의 규정내용을 충실하게 반영하고 있는지 등 다각도에서 의문이 제기된다. 이러한 이론적 문제제기의 배경에서 필자는 우리나라가 2002년 11월 13일자로 로마규정에 비준하였고, 로마규정의 국내이행법률인 “국제형사재판소 관할범죄의 처벌 등에 관한 법률안”이 국회에 제출되어 있는 현 시점에서 상급자책임의 모태가 되는 로마규정 제28조의 상급자책임의체계와 그 성립요건에 관하여 논의하고자 한다.