소극적 신분과 공동정범에서 불법조각신분과 책임조각신분의 구별 - 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7062 판결 -

Die Teilnahme trägt ihren vollen Unrechtsgehalt nicht in sich selbst, sondern bezieht ihn aus der fremden Tat. Eine starre Regelung der Akzessorietät, die jedes die Haupttat qualifizierende oder privilegierende Unrechtsmerkmale unbesehen auf alle Beteiligten ausdehnte, würde indessen ungerecht wirken, weil das die Strafbarkeit ändernde Moment in so hohem Maße an die Person gebunden sein kann, dass es nur denjenigen Beteiligten belasten oder entlasten darf, bei dem es auch tatsächlich vorliegt. Deswegen bestimmt § 33 KStGB folgendermaßen: "Wird die Strafbarkeit des Täters durch besondere persönliche Verhältnisse begründet, so sind § 30(Mittäterschaft), § 31(Anstiftung) und § 32(Gehilfenschaft) auf die Beteiligten anzuwenden, bei denen diese Verhältnisse fehlen. Bestimmt das Gesetz, dass besondere persönliche Verhältnisse die Strafe schärfen oder mildern, so werden die Beteiligten, bei denen diese Verhältnisse fehlen, auf Grund dieser Verhältnisse nicht wegen der schwereren Straftat bestraft.“§ 33 KStGB bezieht sich zwar auf besondere persönliche Merkmale, die die Strafbarkeit begründen und die Strafe Schärfen, aber nicht die die Strafbarkeit oder die Strafe ausschließen. Und dann ist es ein strittiges Problem, ob negative persönliche Merkmale unter dem Begriff der besonderen persönlichen Merkmale von § 33 KStGB subsumiert werden können. Das koreanische Oberste Gericht nimmt zu diesem Problem eine Stelle, dass negative persönliche Merkmale unter § 33 KStGB subsumiert werden. Zudem erklärt das koreanische Oberste Gericht, dass sich das strafausschlißende Merkmal der Schud vom strafausschlißenden Merkmal des Tatbestandes unterscheidet. Nach dem Grundsatz der Schudunabhängigkeit wird von mehrenen Beteiligten jeder nur nach seiner eigenen Schuld bestraft.