친족의 범위와 관련된 법관의 제척사유에 관한 비교법적 고찰
Eine rechtsvergleichende Untersuchung über Ausschliessungsgrund von Richtern in Zusammenhang mit dem Bereich der Verwandtschaft und Schwägerschaft
조현욱(건국대학교)
13권 3호, 523~549쪽
초록
본 논문에서는 친족의 범위와 관련된 법관의 제척사유의 문제점을 비교법적 측면에서 살펴보았다. 법관이 제척사유에 해당한다면, 법관이나 법원사무관 등의 당사자가 알고 모르든 간에 상관없이 그 직무집행에서 배제되어야 한다. 다행히 미리 법관이 파악하여 당해재판에서 스스로 물러나거나, 재판당사자가 기피 등의 신청을 하면 상고문제는 발생하지 않는다. 그러나 실무상으로 제17조 제2호의 친족에 해당된다는 것을 법관이나 법원사무관 등이 미리 인식하지 못하고 있는 것이 현실이다. 현재까지 아무런 문제없이 제척제도가 운영되어 왔고, 거의 사문화되다시피 한 규정에 대해서 굳이 문제 삼을 필요가 있겠느냐는 반론이 있을 수 있다. 또한 현행규정대로 친족의 범위를 유지하면 피고인이 공정한 재판을 받을 권리가 폭넓게 보장될 수 있다는 장점도 있으나, 오히려 법관이 제척되는 횟수가 빈번하게 되는 경우에 피고인의 인신구속 및 재판기간의 장기화라는 또 다른 문제점을 노출할 수 있기 때문에 이를 독일 등의 경우와 같이 합리적으로 친족의 범위를 제한할 필요성이 있다. 법관의 제척제도는 공정한 재판을 담보하기 위한 전제조건으로서의 공평한 법원구성을 위해서 반드시 필요한 규정이라고 할 수 있다. 그러나 현행 규정은 친족의 범위가 광범위하게 인정되는 것으로 해석될 여지가 다분하기 때문에, 핵가족화되어 가는 사회현실에 부합하는 독자적인 형사소송법상 친족범위의 설정을 위한 개정작업이 불가피하다고 본다. 형사소송법 제17조의 제척사유 제4호 전단은 법관이 이미 당해사건에 관하여 관여한 경우의 문제이고, 제4호 후단은 법관이 피고인 또는 피해자와 개인적으로 밀접한 관련이 있는 경우의 문제이다. 따라서 제4호를 분리하여 제4호 전단은 제6호 또는 제7호에 그리고 제4호 후단은 제2호 또는 제5호에 통합하여 규정하는 것이 보다 알기 쉬운 제척사유의 규정체계가 될 것이다. 우리나라의 경우 제7호 사유에 대해 학설과 판례의 입장이 대립하고 있기 때문에, 독일의 입법태도와 같이 제7호 사유를 별도의 조문으로 규정하는 것도 하나의 방법이 될 것이다. 친족의 범위를 둘러싼 논쟁은 민법학계에서도 계속되고 있다. 따라서 친족의 범위를 단순히 민법에 의해 정해진다고 해석하기 보다는 형사법영역 안에서의 일정한 친족범위에 기한 새로운 해석의 논의가 전개되어야 할 것이다. 제17조의 제척사유 중 제2호사유인 친족의 범위와 관련하여 "법관이 피의자나 피해자와 4촌 이내의 혈족 또는 인척이거나 그러한 관계에 있었던 경우"와 같이 개정할 것을 제안한다. 제척사유 중 7호의 경우를 제외하고 법원사무관 등과 통역인에게 준용되므로, 법원사무관 등과 통역인이 사건의 당사자와 친족관계에 있거나 친족관계에 있었다는 사실은 현실적으로 파악하기는 법관의 경우보다 훨씬 더 어렵다고 보여진다. 따라서 준용규정도 제척사유의 개정시 함께 고려되어야 한다.
Abstract
Die Mitwirkung eines parteiischen Richters stellt eine Gefahr für eine wahre und gerechte Urteilsfindung dar. Das Grundgesetz §27 Absatz 1 und Strafprozessordnung §17 Nr. siehen deshalb vor, nicht als Richter fungieren dürfen. Dabei wird zwischen der Ausschliessung von Richtern und der Richterablehnung unterschieden. Die Ausschliessung greift unmittelbar kraft Gesetzes ein, während die Richterablehnung einen entsprechenden Ablehnungsantrag voraussetzt. Kraft Gesetzes tritt die Ausschliessung nach §17 ein, selbst wenn der Grund dafür weder dem Richter noch einem Prozessbeteiligten bekannt ist. Die Strafprozessordnung stellt die 7 Ausschliessunggründe dar. Sie sind eng auszulegen und dürfen nicht dadurch erweitert werden, dass für bestimmte Fälle allgemeinen §18 "zur Lückenfüllung" herangezogen wird. Die Ausschliessung zwingt dem Richter, sich jeder Tätigkeit in der Sache zu enthalten. Problematisch ist es schon drin, insbesondere auf Ausschliessungsgrund Nr. von 1 bis 6. Verwandtschaft und Schwägerschaft sind nach dem BGB zu beurteilen. Sie müssen zwischen dem Richter und dem Beschuldigten bzw. Viktim bestehen. Die Folge der Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters ist nicht die Unwirksamkeit der Entscheidung, sondern nur ihre Anfechtbarkeit durch Rechtsmittel, insbesondere mit der Revision nach StPO §361-5 Nr. 7 und §383 Nr. 1. Ich schlage hier neuen Veränderungsparagraph vor. "§22(Ausschluss von Richtern) Ein Richter ist von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen, wenn er mit dem Beschuldigten oder mit dem Verletzten in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum vierten Grad verwandt oder verschwägert ist oder war".
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- 법학