독일법의 증명책임과 증명경감론의 전개와 동향 – Rosenberg와 Schwab의 공헌과 실체법상의 새 규정을 중심으로 –

Die große Bedeutung des Beweisrechts für die Rechtsptaxis und die Rechtsanwendung ist unbestritten. Nach dem Ende des 19. Jahrhunderts war die Bindungswirkung eines schriftlichen, mittelbaren und geheimen Verfahrens beseitigt. Damit entfielen auch die gestaltenden Faktoren der Verfahrenstrennung und der Eventualmaxime. Richterliche Freiheit im Bewisrecht war und is nicht grenzenlos. Welche Freiheit hat des Richrer dei der Beweiswürdigung? Wer trägt die Beweislast und nach welchen Regeln ist zu entscheiden, wenn der Richter im Stadium der Beweislosigkeit verbleibt?In diesen Fragen hat Leo Rosenberg(1879-1963) als 21 jähriger im Jahre 1900eine Dissertation zur Beweislast vorgelegt. Zum einen ging es darum, dass es neben der subjektiven Beweisführungslast eine objektive Beweislast(Feststellunglast) gibt. Zum anderen hat Rosenberg erkannt, dass sich die Verteilung der Beweislast nicht aus dem Ermessen des Richters oder einzelnen Prinzipien oder Vermutungen ergibt,sondern dass die Beweislastverteilung im Gesetz, in der Art der Normen und im Satzbau verankert ist. Das heißt “Normentheorie”. Karl Heinz Schwab hat sich in der Fortentwicklung dieses führenden Lehrbuchs eines Standardwerks wie des Lehrbuchs von Rosenberg/Schwab ein massiver Einfluss auf Theorie und Praxis des Zivilprozessrechts ausgeübt wurde. Herausragende Gelehrte vom Range eines Leo Rosenberg und Karl Heinz Schwab wirken aber nicht nur durch ihre Arbeit. Durch die Ausstrahlung ihre Gedanken wirken sie nicht selten schulenbildend. Peter Gottwald im Jahre 1979 als Habilitationsschrift eine Arbeit zur richterlichen Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO vorgelegt hat und dass Reinhard Greger im Jehre 1978 seine Doktorarbeit zum Thema “Beweis und Wahrscheilichkit”" geschrieben hat. Beide Arbeiten sind in der wissenschaftlichen Rezeption und in der Praxis als deutliche wissenschaftliche Fortschritte insbesondere auf dem Gebiet des Beweismaßes empfunden und angenommen worden. Am 1. 1. 2002 wird das neue deutsche Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in Kraft getreten. Der zentrale punkte der Schuldrechtsreform bestand in der Einführung des zentralen Haftungstatbestands der “Pflichtverletzung” in § 280 I BGB. Von besonderer praktischer Bedeutung ist dabei in Bezug auf die Beweislast die Abgrenzung der Pflichtverletzung von Vertretenmüssen des Schuldners, da Ersteres der Gläubiger darzulegen und zu beweisen hat,während Letzteres nach § 280 I 2 BGB vermutet wird. Es besteht mittlerweile Einigkeit darüber, dass der Begriff der Pflichten selbst im falle der Unmöglichkeit und damit nach § 275 I BGB einhergehenden Befreiung von der Primärleistungspflicht Schlicht und einfach in der Tatsache besteht, dass die Leistung nicht bzw. nicht wie geschuldet erbracht wird. Alles weitere, das heißt die Gründe, welche dazu geführt haben, wird als Frage des Vertretenmüssens § 280 I 2 BGB vermutet. Die Vermutungsregelung des § 476 BGB Stellt, wenn sie denn eingreift und nicht wegen der Art der Sache oder der Art des Mangels ausgeschlossen ist, eine bedeutende Besserstellung des Verbrauchers gegenüber der bisherigen Rechtslage dar. Der Anscheinsbeweis in der deutschen gerichtlichen Praxis(vor allem in Haftpflichtrecht) von eminenter Bedeutung. Bei Anscheinsbeweis handelt es sich um ein besonderes Beweismittel, sondern es geht um die Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung durch den Richter im Rahmen der freien Beweiswürdigung. Von der Rechtsprechung wird eine Beweislastumkehr bezüglich Kausalität und Verschulden bejaht, wenn der Arzt seine Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Dokumentation verletzt oder wenn er in erheblichem Umfang gebotene Diagnose-und Kontrollbefunde nicht erhoben hat. Das § 529 ZPO ist Ausdruck der neuen Zweckbestimmung der Berufung als einer Instanz vornehmlich der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung. In Abs. I drückt sich diese Zweckbestimmung unmittelbar aus, wenn er das Berufungsgericht grundsätzlich an eine fehlerfreie Tatsachenfeststellung des Eingangsgerichts bindet und zugleich die Grenzen dieser Bindung festlegt.