『노동법상 ‘계속근로’의 판단과 산정에 관한 연구』 - 반복되는 기간제 근로계약 사이에 공백기간이 있는 경우를 중심으로－

본 논문에서는 이러한 관점에서 계속근로 여부의 판단 및 계속근로 기간의 산정을 퇴직금 지급과 무기계약직 전환의 두 유형으로 나누어 살펴보았다. 계속근로에 관한 규정은 두 규정 말고도더 있으나, 계속근로에 대해 법적 효과를 부여하는 유형이 퇴직금과 같이 과거의 계속된 근로에대한 보상이나 기여에 대한 대가로서의 의미가있는 경우와 무기계약직 전환과 같이 해당 기간동안 계속되어오는 관계로 인해 발생하는 경우로나누어 볼 수 있었기 때문에, 각 유형에 대한 대표적인 퇴직금 지급과 무기계약직 전환을 가지고비교하며 탐구한 것이다. 공백기간을 가지고 계속하여 반복된 기간제 근로계약에 있어 계속의 판단과 계속기간 산정의핵심은 계속의 판단대상을 무엇으로 할 것인가,그리고 공백기간을 어떻게 평가할 것인가에 달려있다고 해도 과언이 아니다. 계속의 판단을 근로제공 기간을 대상으로 하는 경우와 근로관계를대상으로 하는 경우가 나누어지는 것으로 보고,퇴직금이 전자의 경우 기간제법 상 무기계약직전환이 후자에 해당하는 것으로 보았다. 이렇게본 이유는 각 법규정에서 달성하고자 하는 목적과 취지에 서 찾아보았다. 다음으로 공백기간은말 그대로 근로가 실제 없었던 상태이므로 법 규정에서 요건으로서 ‘계속근로’를 요하는 경우라면당연히 제외되어야 할 대상이다. 하지만 공백기간을 형식적으로만 판단할 경우 계속근로의 요건은 사용자의 의도로 충족하지 못하는 상황을 발생시킬 수 있고, 이는 계속근로로부터 근로자를보호하고 그에 걸맞은 대우를 해주려는 노동관계법령의 취지를 망각하는 것이 되므로 계속근로의판단은 실질적인 관점에서 객관적인 요소에 따라이루어져야 한다. 그리고 실질적인 관점에서공백기간이 계속근로라는 요건의 충족여부를 판단함에 있어 이를 방해하는 사유인지 아니면 계속을 판단하는데 영향을 미치지 않는지 살펴보기위해 해당 공백기간의 사유 또는 당사자의 의도등이 평가되어야 한다. 그리고 계속이 판단되었다하더라도 모든 기간에 대해 계속근로로 인정할것인지, 아니면 실제 근로가 있었던 기간만 산입할 것인지에 대한 평가도 계속의 여부에 대한 평가와 별개로 이루어져야 한다. 이때 공백기간은단순히 전후의 근로계약기간의 연속을 이어주는역할을 할 수도 있고, 나아가 계속근로기간에 산입되는 기간으로 평가될 수도 있다. 이러한 평가의 기준은 역시 해당노동관계법령의 목적과 취지가 된다. 퇴직금 지급은 근로자의 계속근로에 대한 대가로서 기존의 임금을 통해 지급되지 않은 근로에 대한 대가에 대해 지급되는 금원이므로 근로의계속은 근로제공의 계속으로 판단할 필요가 있다. 그리고 퇴직금 지급을 위한 계속 근로기간은전체 기간 중에서 공백기간을 제외한 실제 임금의 대상이 되는 실제 근로한 기간만이 산입되는것이 적절하다고 생각한다. 반면, 무기계약직 전환은 2년 이상 해당업무를 담당한 근로자를 업무와 분리시키지 않고 계속하여 업무에 결합하여근로를 제공할 수 있도록 하기 위해 입법화된 것이므로 이때의 계속에 대한 판단은 해당업무 및 사용자와의 관계에서 판단하여야 하고, 기간의산정도 실제 근로의 제공이라는 관점 보다는 관계의 연속이라는 관점에서 판단할 필요가 있다는결론을 내렸다.