대상청구권의 입법론에 대한 비판적 검토

대상청구권의 인정설에 대하여 본래의 급부의무가 이행불능에 빠지면 급부의무가 소멸된 것으로 보는 것인지 아니면 이행불능에 빠졌다 하더라도 급부의무는 그대로 존속하지만 이행이 불가능한 것에 불과한 것으로 보는지 불명확하다는 점을 지적하였다. 만약 이행불능에 빠지면 급부의무가 소멸하는 것으로 이해한다면 이행불능에 따른 채무자의 책임문제로 귀결될 것이고, 급부의무가 소멸된 상태에서 발생된 대체이익에 대하여 채권자가 취득할 권리 또는 대체이익을 청구할 권리가 발생하는 근거를 어디에서 찾을 것인지 의문을 제기하지 않을 수 없다. 그런데 이행불능에 빠졌다 하더라도 급부의무는 그대로 존속하지만 이행이 불가능한 것에 불과한 것으로 보는 입장을 취한다면 급부의무는 그대로 존속하기 때문에 이행불능에 기초하여 발생된 대체이익에 대하여 채권자가 그에 대한 취득 또는 청구권의 이전 등을 주장할 수 있는 근거를 찾기에는 비교적 용이할 것이다. 따라서 채권관계에서 급부의 목적물이 다른 어떤 것 즉 대상(또는 그것에 대한 청구권)으로 대체된 것일 뿐이라고 해석한다면, 굳이 본래의 채권관계가 소멸하였다고 이해할 것은 아니고, 급부의무가 불능에 빠졌지만 본래 급부할 것(급부의 목적물)에 갈음하는 대체물(또는 그것에 대한 청구권)을 채무자가 취득하였기 때문에 그에 대한 채권자의 채권실현 또는 채권확보를 위하여 대상청구권을 행사할 수 있다는 논리구성이 가능할 것으로 생각한다. 이와 같은 논리는 손해배상자의 대위(민법 제399조)에 관한 법리를 유추 또는 반대 해석할 경우 본래의 채무의 급부불능으로 발생된 대체이익에 대하여 채권자가 본래의 채권을 실현하기 위한 수단으로 대체이익의 취득 또는 이전청구권을 행사하는 것을 허용하는 것은 채무자에게 이행불능으로 발생된 대체이익을 남겨두는 것이 공평의 원칙에 비추어 부당하다는 법리적 근거와도 조화롭게 해석할 수 있기 때문에 좀더 설득력을 가질 것이다. 결국 대상청구권은 “손해배상자의 대위”제도와 표리관계에 있다 할 것이다. 아울러 위와 같이 이행불능은 채권채무의 소멸이 아니라 본래의 급부의무는 지속되고 급부의무가 불능에 빠진 것에 불과하다고 해석한다면, 대상청구권은 이행불능에 기초하여 발생된 대체이익에 대한 취득 또는 청구권의 이전을 의미하기 때문에 초과이득의 경우도 본래의 급부의무의 범위를 초과할 수는 없음은 당연하다. 더 나아가 점유취득시효의 완성자에게 대상청구권을 인정할 것인가 라는 문제는 민법 제245조상의 요건에 관한 문제이기 때문에 점유취득시효제도의 본래의 목적과 등기의 사회적 기능에 비추어 인정하기는 어려울 것이다.