Minority Rights －Using Representation Reinforcement to Protect the Civil Liberties of Conscientious Objectors in Korea－

법원은 전시에 인권과 시민의 자유를 보호하기 위해 중요한 역할을 수행한다는 것에 대해논란의 여지가 없다. 그러나 법원이 보호하려는 노력은 혼재된 결과를 양산하였다. 어떤 경우에는 법원은 강한 국가적 열정과 자유에 대한 두려움에 직면하여 시민의 자유를 지지하였다. 한편 다른 경우에는 법원은 동시대의 편견의 희생자가 되었으며, 뻔뻔스러운 인권남용을 사법적으로 승인해주기도 하였다. 전쟁상황에서의 이러한 불일치로 인한 악영향은 전쟁으로 인한위급함과 전쟁 그 자체의 유한한 기간에 의해서 다소 완화되었다. 그러나 시대와 전쟁은 변해왔다. 현대사회는 여러 세대 동안 지속될 수 있는 영속적인 전쟁의 현상을 목격하고 있다. 이것은오늘날 헌법재판소가 인권과 시민의 자유를 국가안보라는 이름으로 제한을 허용할 때, 헌법재판소가 위급한 기간에 한정시켜 인권을 일시적으로 제한하는 것에 국한되지 않음을 의미한다. 그들은 모든 시민들이 알게 될 새롭고 더욱 제한적인 헌법적 질서를 형성하고 있다. 이 논문은 영속적인 전쟁의 시기에 있어서 입헌주의의 현상을 남한의 상황에 비추어서 다룬다. 남한과 북한 사이의 전쟁은 전후세대의 평균수명보다 10여년이 더 긴 62년에 접어들었다. 이 기간 동안 국가안보에 대한 우려로 한국정부는 언론의 자유, 종교의 자유, 양심의 자유의제한을 확대시켰으며, 이러한 제한은 헌법재판소에 의해서 지지되어왔다. 이것은 지금까지 한국인의 어떤 세대도 헌법에서 보장된 완전한 자유를 누려보지 못했음을 의미한다. 더 문제가 되는 것은 양심의 자유를 제한하는 법이 상처받기 쉬운 소수집단들, 이를 테면‘여호와의 증인’에 부당하게 가혹한 영향을 미치고 있다는 것이다. 여호와의 증인의 모든 세대는 헌법에 의해 약속된 어떠한 양심의 자유도 누리지 못한 채 살다가 죽어간다. 게다가 정부에 의해서 여호와의 증인에게 부여된 사회적ㆍ경제적 부담은 그들을 이류집단의 지위로 떨어뜨릴 위험이 있다. 이 논문은 한국의 영속적 전쟁의 배경과 그 전쟁에 의해서 잉태된 헌법적 접근 및 판결들에* 한양대학교 법학전문대학원 조교수주제어: 양심적 병역 거부, 위헌 법률 심사권, 한국 전쟁, 평화주의자, 민주주의, 소수자, 기본적 가치, 원문 연구, 국가안전보장법, 여호와의 증인, 양심의 자유,인권, 국가 안전 보장, 병역, 평등, 과정 이론, 대표 강화 이론648 法學論叢 第29 輯 第4 號대해 설명한다. 한국의 헌법재판소가 사용하는 비례성의 원칙과 미국 및 독일에서 사용되는비례성의 원칙을 비교ㆍ고찰함에 있어서 본 논문은 민주적 절차의 기저를 고려하지 않은 비례성원칙의 결함을 집중 조명하기 위해 양심적 병역거부자 사례를 대상으로 살펴본다. 본 논문은 양심적 병역거부자 사례에서 다수가 헌법적으로 자신에게 부여하고 있는 부담과 그 다수가헌법적으로 오직 작고 혜택 받지 못한 소수에게 부여하는 부담과의 차이를 고려하지 않고서,헌법재판소가 안보이익을 자유이익보다 매우 광범위하게 비중을 두고 있음을 서술하고 있다. 본 논문은 이러한 차이를 무시하는 것은 판결의 정당성을 상쇄시킨다고 주장한다. 본 논문은 비례성원칙과 결부된 대표강화이론(theory of representation reinforcement)을 적용하는 것이 헌법재판소가 전시에 내린 판결의 정당성을 강화하고 모든 한국인들이 헌법 아래서 동등한 대우를 받는 것을 더욱 확실히 할 수 있을 것이라고 제안한다.