재판권 위반과 절차법의 위법한 적용 ― 민사소송법에 따른 행정사건 심리ㆍ재판 ―
Einige prozessuale Probleme um die Gerichtsbarkeit - Verfahren nach der ZPO in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten -
오정후(서울대학교)
34호, 107~136쪽
초록
대법원은 공법상의 법률관계에 대한 분쟁에 관하여 민사소송법에 따라 제소하여 민사법원이 재판한 사건에서 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하고 행정 제1심 법원으로 이송한다. 그런데 똑같은 문제가 있는데 원심판결만 파기하고 고등법원으로 환송한 판결도 있다. 이와 같은 경우 상고법원이 제1심 판결까지 취소하고 행정 제1심 법원으로 이송하는 것은 옳지 않다. 대법원은 전속관할 위반이라고 하면서 제1심 법원으로 이송하는데, 이것은 관할이 아니고 재판권의 문제이며 재판권을 행사하는 방식인 절차법을 잘못 적용한 문제이다. 민사소송법은 제1심의 소각하판결이 위법할 때와 전속관할 위반일 때에만 제1심 법원으로 환송 또는 이송하게 한다. 다른 소송요건의 흠결로는 제1심 법원으로 보낼 수 없다. 이런 사건의 문제는 재판권 위반 또는 재판권의 행사방식인 절차법을 잘못 적용한 것이다. 곧 소송요건인 ‘민사소송사항일 것’의 흠결이다. 이 흠결은 행정재판권이 있는 법원에서 행정재판권을 행사하여 행정소송법에 따라 절차를 다시 진행하는 것으로 보정된다. 그런데 행정소송의 제2심도 사실심이자 속심이므로 제2심에서 절차의 흠을 바로잡아 심판할 수 있다. 행정소송법은 소변경을 널리 인정하고, 민사소송법과 달리 제2심에서도 피고경정을 할 수 있으니 당사자가 불이익을 입을 우려가 없다. 그러므로 심급관할 위반이 있어 전속관할 위반인 경우를 제외하고는 모든 경우에 고등법원으로 환송하면 된다. 행정소송법 제7조는 행정소송이 3심제라는 현실에도 맞지 않고, 민사법원더러 적용하라고 만든 조문이 행정재판권의 행사 방식을 정하는 법인 행정소송법에 있다는 것도 옳지 않다. 현실에 맞게, 그리고 법 체계에 맞게 고쳐야 할 것이다.
Abstract
Der koreanische Oberste Gerichtshof verwies mehrere Zivilsachen an das erstinstanzliche Verwaltungsgericht unter Aufhebung der beiden unterinstanzlichen Urteile mit der Begründung, dass sie öffentlich-rechtlich seien und dass das Verwaltungsgericht in der ersten Instanz für Verwaltungsstreitigkeiten ausschliesslich zuständig sei. Dem ist aber nicht zuzustimmen. Hier geht es nicht um die Zuständigkeit, sondern um die Gerichtsbarkeit und die Zulässigkeit des Rechtswegs. Im anfänglichen Zivilprozess fehlte es an der Prozessvoraussetzung ‘Gerichtsbarkeit’ oder ‘Zulässigkeit des Rechtswegs’. Obendrein ist die Zuständigkeit der erstinstanzlichen Verwaltungsgerichte nicht ausschliesslich. Den Parteien steht die Möglichkeit der Prorogation zu, und die rügelose Einlassung begründet die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige erstinstanzliche Gericht fand durch die eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts statt. Aber es ist nur erlaubt, wenn das Berufungsgericht die Sache ebenfalls zurückzuverweisen bzw. an das zuständige Gericht zu verweisen hätte. Die ZPO schreibt die Zurückverweisung bzw. die Verweisung an das zuständige Gericht nur in Fällen der Aufhebung des Prozessurteils und des Übersehens der ausschliesslichen Zuständigkeit vor. Bei Unzulässigkeit des Rechtswegs ist daher das Revisionsgericht nicht zur eigenen Entscheidung berechtigt. Es hätte die Sache an das Berufungsgericht zurückverweisen müssen, es sei denn, es fehlt zugleich der ausschliesslichen Zuständigkeit(Instanzenordnung) oder die Verwaltungsgerichtsbarkeit fehlt den beiden unteren Instanzen. Da die koreanischen OLGe das sog. Allzuständige Gericht sind und die zweite Instanz des Verwaltungsprozesses wie im Zivilprozess die Fortsetzung der ersten Instanz ist, dürfen und müssen sie in solchen Fällen die Verwaltungsgerichtsbarkeit nach der Verwaltungsprozessordnung ausüben. Sie haben das Urteil und das mangelbehaftete Verfahren der ersten Instanz aufzuheben und die Sache nach der VwPO neu zu verhandeln und zu entscheiden. Und der OGH hätte die Sache dem OLG zur neuen Verhandlung und Entscheidung nach der VwPO zurückverweisen müssen. Der § 7 VwPO passt dem heutigen Dreiinstanzensystem der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht. Die Verweisung nach dieser Vorschrift ist anders als die Verweisung nach der § 34 I ZPO. Es ist ein selbständiges Rechtsinstitut mit dem Zweck, die Verweisung zwischen verschiedenen Gerichtsbarkeiten zu ermöglichen. Übrigens sollte sich diese Vorschr4ift in der ZPO befinden, nicht in der VwPO, damit das Zivilgericht ihn im Wege der Ausübung der Zivilgerichtsbarkeit anwenden vermöchte.
- 발행기관:
- 행정법이론실무학회
- 분류:
- 법학