‘목적만 불법한 목적범’의 목적 요건의 엄격해석론 및‘불법 없는 예방’경계론 – 곽노현 교육감에 대한 대법원 2012도4637 사건 평석
A Demand of Strict Interpretation on ‘Purpose’ Clause in a Crime with a ‘Forbidden Purpose’, and a Warning on a ‘Prevention without Illegality’ A Commentary on 2012/4637 case of Supreme Court
박지현(인제대학교)
23권 2호, 419~448쪽
초록
곽노현 서울시 교육감의 공직선거법 위반 사건에 관해 대법원은 하급심들과는 달리 동법 제232조 제1항 제2호 ‘사후매수죄’는 목적범으로 해석하여야 한다는 점을 분명히 하면서도 원심이 인정한 사실만으로도 직접 유죄판결을 내렸다. 이 글은 여러 논점들을 뒤로 하고 동죄를 목적범으로 해석함으로 인해 귀결되는 해석론을 제시하는 것을 과제로 하고 있다. 첫째, 이 유형의 목적범은 소위 ‘단축된 결과범’으로서, 행위의 결과는 시간적으로 ‘장래에’ 성취되는 것이 아니라 행위와 ‘동시에’ 그 목적 설정에 따른 귀결’로서 성취된다. 그 결과 종래 학계가 설명해 왔던 것처럼 이 경우 ‘목적’은 단지 결과에 대한 인식만으로서는 충족되지 않고 확정적 의도, 즉 확정적 수준의 의지적 요소를 갖출 때만 충족된다. 특히 ‘대가로서 지불하려 한다’는 확정적 의도란 지불의 일차적 목적이 대가의 지불에 있을 것을 의미하게 된다. 둘째, 이 유형의 목적범은 가벌성이 실행행위에 놓여있지 못하고 목적 지향에 의해서만 가벌성이 확보되는 유형으로서, 전자의 경우 목적 요건이 결과에 대한 미필적 인식만으로써도 충족되는 반면 이 경우 결과에 대한 확정적 의지(희망)가 존재하였을 때만 비로소 목적 요건의 충족을 인정할 수 있다. 그런데, 통상의 후자의 유형의 목적범들과는 달리 사후매수죄는 특히 가벌성이 ‘오로지’ 목적에서만 근거를 갖는 ‘목적 불법 목적범’으로서 심정형법을 금지하는 근대 인권친화적 형법에서는 용인되어서는 안 될 유형의 것이라 하지 않을 수 없다. 셋째, 선거 공정의 달성이라는 목적을 위하여 사전 합의 없는 경우의 사후적 금전 제공등 행위를 사후매수죄로 처벌하는 것이 정당화되는가, 즉 ‘방법의 적절성’ 문제에 관해 대법원은 당해 선거에는 직접적인 영향이 없었더라도 ‘불가매수성’을 훼손하였기에 정당화된다고 말하였고 이에 대해 필자는 당해 선거에 대해 무해한 행위가 장래 선거에 대해 유해할 수는 없는 것이며, 방법의 적절성 기준 또는 일반예방 목적 기준은 유해행위의 예방을 위해 유해행위의 처벌을 정당화할 수 있을 뿐 무해한 행위의 처벌을 수단으로 삼는 것을 정당화해줄 수 없음을 밝혔다. 한편, ‘선거의 공정을 해할 우려가 있는 행위’의 처벌이라는 식의, 추상적위험론에 입각한 명분은 사후매수죄가 위험범 또는 추상적위험범과는 다른 것이기 때문에 동의될 수 없다고 밝혔다. 추상적 위험범 형식의 처벌은 행위가 내포한 전형적 위험에 대한 예방적 개입으로서, 항상 ‘사후의 위험에 앞선 사전 행위에의 개입’일 수밖에 없음에도, 사후매수죄는 결과에 앞선 사전적 개입이 아닌 사후행위의 처벌이기 때문이다.
Abstract
The Supreme Court recently upheld Seoul educational chief Kwak No Hyun guilty for bribery and a one year jail sentence for having offered a resigned candidate(§232①，Public Election Act)(Supreme Court’s 2012도4637). The decisions of all instances have rendered a lot of issues, among which this thesis is limitedly aiming to investigate following points. Firstly, it tries to explain the meaning of the ‘purpose’(“to pay consideration”) clause. The goal of this crime of ‘bribery ex post facto’ is made to be fulfilled when the act is practiced, and the punishability is rooted at the purpose clause not at the act clause. So the ‘purpose’ clause should be interpreted as containing level of ‘wish’(to paying a consideration), not merely of ‘enduring’ of reachability of payment. The Court had failed to reach that interpretation and found guilty only with an intend to give something related the ex candidate’s resignation. Secondly, the characteristic of this crime that the culpability of it is based only on purpose clause not in the least on mere act shows that it belongs to a ‘mind crime’ disallowed in democratic world. Thirdly, this thesis is aiming to reveal the Court had ventured ‘Prevention without responsibility’, especially without ‘unlawfulness’. The Supreme Court decided that “the need to protect the election system and later election justifies punishing a deed which did not influence of have a possibility of influencing present election”. It exceeds the rule of methodical appropriacy and the limit of ‘general prevention’. Forthly, it gives an additional demonstration on the fact that the theory of the ‘abstract risk crime’ cannot justify punishment on an act of offering something ‘after’ a resignation of a candidate, for the ‘preceding outcomes’ cannot be prevented with punishments on ‘the deeds ex post facto’. The case of the Chief Kwak shows the judicial defeat to the political reckoning and a failure to straighten the authoritarian electoral system and the Public Election Act.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 법학