附款의 本質論을 바탕으로 한 그 구제론적 法理體系의 재구성
The Reconstitution of the Legal System in Remedy on Additional Clause on the ground of Its Substantiality
이상천(동아대학교)
14권 1호, 599~626쪽
초록
사실 부관과 관련하여 그 실체법적 효력론이 어떻게 쟁송법적 효력론과 관련지어지는지에 관하여는 명시적으로 연결짓는 문제를 다룬 글들은 찾기 어렵다. 현행 부관과 주된 행정행위 사이의 관계론은 부관의 실체법적 효력론으로서 라기보다는 오히려 쟁송론에서 더 비중있게 다루어져 왔다고 할 수가 있는 것이다. 간략히 언급되고만 종래 논한 바의 실체법적 효력론은 부관과 행정행위 사이의 효력론을 충분히 이끌지 못하고, 그 실제적 논의는 쟁송법적으로 대개 ‘분리가능성’이라는 이름으로 논의되고 있는 것이라 보여진다. 물론 판례의 경우에는 부담의 경우만에 독립취소를 제한함으로써 분리가능성 개념의 도입조차 거부하고 있는 제한된 태도여서 더 말할 나위도 없는 것이다. 그런데 종래 부관론을 보면 부관 그 자체가 의사표시인지 아니면 특수한 규율일 뿐인지 등의 부관 그 자체의 본질에 관한 심도 깊은 논의는 찾기 어렵다. 쟁송론적 측면에서 독립쟁송가능성의 유무를 논하면서 비로소 그 근거론의 측면에서 부관을 분석하려 한다. 곧 부관의 본질, 이를테면 부관이 의사표시인 것인지, 의사표시가 아니고 단순한 규율이라면 그 ‘규율’의 법적 본질 내지 법적 의미는 어떠하다는 것인지, 처분성 유무 및 그 유무의 근거는 무엇인지 등에 관하여 논의가 생략되다 보니 실체법적 효력론보다 독립쟁송가능성 내지 독립취소가능성 등의 쟁송법적 논쟁에 더 치중하게 되고 마치 실체법적 효력론이 생략된 쟁송법적 효력론이 전면에 나서게 된 것이다. 학리상 쟁송법적 논의에서 확실한 해결책이 나오지 않고 판례는 부담과 그 이외의 부관을 구별하는 2분법적 상황에 정체해 있게 된 것은 실체법적 효력론과 쟁송법적 지위론과의 상관관계적 기본구도가 잘못 설정된 채 논의된 결과인 것으로 보인다. 이를테면 판례의 경우 입구에서 부담 이외의 부관과 관련하여서는 그 독립쟁송가능성을 막아놓으니 본안판결상 독립취소가능성이 논의될 여지를 봉쇄한 셈이고 독립쟁송가능성에 관하여 전면적긍정설을 취하는 학설들도 본안판결에서 독립취소가능성과 관련하여 실체법적 효력론을 바탕으로 하기보다는 분리가능성이라는 쟁송법적 개념도구로 재단하러 하다보니 이래저래 실체법적 효력론은 별반 그 기능이 없는 것이었다. 부관과 행정행위 사이의 관계와 관련하여 면밀한 부종성에 대한 해부로 그 상호관계성을 파악하고 그를 기초로 실체법론적 효력론이 전개되어야 하고, 부관 각기 그 별개의 의사표시성을 인정할 때 처분성도 인정될 것이며, 각 부관에 가능한 그 진정일부취소소송을 기초로 삼아 본안판결에서의 독립취소가능성론은 바로 부관의 실체법적 효력론이 기능하는 장이어야 할 것이다. 부관과 행정행위를 별개의 존재형식의 것으로 보고 부종성에 바탕하여 그를 통제하는 것이 부관을 자유롭게 인식하면서도 그 통제 또한 충분히 이루어질 수가 있는 것이므로 이것이 부관으로 하여금 부관의 기능을 다하게 하는 부관에 대한 효율적인 접근방법의 시작일 것이다.
Abstract
In general, it is common that we discuss briefly the review in substantive law on additional clause. But we give more detailed account on additional clause in legal force in letigation. In side of legal force in letigation we treat ‘additional clause’ to solve the legal problems in relationship with the main administrative act. In the contemporary dance field, the sex thing is quite balanced, quite equal.The dicussion on additional clause has been heavier on legal force in letigation rather than review in substantive law. Actually, in academic circles the review in substantive law on additional clause has not worked so efficiently. We can say that the review on additional clause has worked mainly in legal force in letigation in the name of “possibility of seperation”. According to the court law, it is not to say that the criteria of conception of possibility of seperation is not adapted to all additional clauses but to added load. According to the transitional dicussion on additional clause, it is doubtful that it is a declaration of will. And it is diffult to search the acdemic article which debates it deeply. Due to omitting the dicussions of substantiality which contain the dicussions on the problem of having declaration of will or not and disposability or not. Thus, it results that the principle of legal system controlling additional clause is not forwarding and is just in stagnant situation. The review in substantive law has not been working sufficiently. We should correct the above errors. I concludes that the spreading review in substantive law could substitute for the transitional “theory of possibility of independent cancelation”. The additional clause and its main administrative act have their own different shapes and shoud be treated as their own being, only review in substantive law could work in judicial sentence by judge.
- 발행기관:
- 한국비교공법학회
- 분류:
- 법학