국가 행위(State Action) 확장 이론의 수용 가능성과 한계 ― 특히 평등권 보장과 관련하여 ―
Is the “expansive state action doctrine” applicable to the Korean Constitution to settle the private discrimination?
이재희(고려대학교)
41권 3호, 167~193쪽
초록
사적 차별에 대한 평등권 보장 문제는 필연적으로 평등권과 사적 자치, 사적 자유 보장 사이에 충돌을 야기한다. 그리고 국가와 달리 사인은 다른 사인의 평등권을 보장할 직접적이고 구체적인 헌법상의 의무를 부담하지 않는다. 따라서 국가에 의한 차별과 비교하여, 사적 차별에 대한 평등권 보장은 보장의 내용과 정도, 구체적인 적용 방식이 특수하게 나타난다. 이 논문은 특히 사적 차별에 대한 평등권 보장이 요청되는 일정한 경우에, 평등권의 효력 적용 방식으로서 미국의 국가 행위 확장 이론의 수용 가능성에 대하여 검토하였다. 종래 한국 헌법학에서 논의되어 온 기본권의 대사인효 이론, 기본권 보호의무 이론은 기본권의 이중적 성격을 인정하고 이에 따라 사인에 대해 기본권의 효력이 어떻게 적용될 수 있는지 다루었다. 이에 비교하여, 국가 행위 확장 이론은 헌법상의 자유와 권리 보장의 수범자는 국가라는 원칙 하에, 일정한 경우 사인의 기본권 침해 행위를 국가 행위로 의제하여 국가 행위의 범주를 확장시키는 방식으로 기본권의 효력을 적용시킨다. 국가 행위 확장 이론은 수정헌법 제14조에서 수범자를 국가로 한정하고 있는 문언상의 한계를 극복하고, 사적 영역에서의 인종 차별의 폐해와 같은 미국 사회의 고질적인 문제를 해결하기 위해 고안된 것이고, 미국의 사회 현실을 반영하여 그 내용과 범위가 변화해 왔다. 그리고 이론 자체에 대해서도, 국가 행위 기준의 불명확성과 이론 적용의 불일치성으로 인하여 극심한 비판이 제기되었다. 따라서 미국 헌법과 규정 체계 및 방식이 다른 우리 헌법 이론에서 굳이 국가 행위 확장 이론의 적용 구조를 그대로 받아들일 필요는 없다. 다만 우리 헌법상 기본권의 대국가적 효력 원칙이 확립되어 있는 이상, 사인에 대해서도 기본권의 효력을 적용시키고자 하는 국가 행위 확장 이론의 목적에 대해서는 수긍할 수 있으며, 국가 행위 확장 이론에서 국가 행위로 의제하거나 국가 행위와의 연관성을 인정하여 기본권의 효력을 적용시키도록 하는 기준들을 부분적으로 수용할 수 있을 것이다. 구체적으로는 사인의 평등권과 사적 자치, 자유권이 충돌하는 경우 양 쪽을 형량하는 과정에서 고려 요소로 이용할 수 있으며, 일정한 경우 헌법소원의 적법요건의 확장에 이용할 가능성도 고려할 수 있다.
Abstract
If the constitutional right of equality shall be guaranteed against private discrimination, the equality rights can collide with private autonomy and the right to freedom. Furthermore, no private individuals have direct and concrete constitutional duty to guarantee equality rights for others. These make it different to guarantee equality rights against private discrimination as compared with state discrimination, especially with regard to the method and the degree of protection of equality. This article investigated if the “expansive state action doctrine” is applicable to the Korean Constitution to relieve the private discrimination. The doctrine regards private actions as state actions when private individuals execute public functions or private actions are entangled with state power. Contrary to the German horizontal effect theory, the doctrine adheres to the principle that only the state has duty to protect constitutional rights and freedom of individuals. Then, the doctrine has been tried to overcome the letters of the 14th Amendment that state should guarantee equal protection of law, and to solve the chronic social problems including racial discrimination. It has been changed with contents and standards as it has reflected circumstances of American society. Even more the doctrine per se has been severely criticized that the criteria to judge whether it is state action is ambiguous and inconsistent. On its face, the Constitution of the Republic of Korea dose not restrict the subject of duty to guarantee fundamental rights as “state”, so it is no necessity to accept entire “expansive state action doctrine”. However, in principle, it has been understood that state power should guarantee fundamental rights of individuals in Korea. Then we need to adopt a purpose of the doctrine in part that the constitutional rights to freedom and equality of individuals should be protected against private action as well as state action. Concretely, we can use certain criteria of the doctrine in valancing test between equality rights and private autonomy in case that equality rights of individual shall collide with private autonomy and the right to freedom.
- 발행기관:
- 한국공법학회
- 분류:
- 법학