지방자치단체 권리의무의 포괄적 승계에 관해 정하고 있는 조례규정의 해석 - 민법 제454조 및 계약인수의 법리와 관련하여 -

이 논문은 지방자치단체의 조례가 민사적 법률관계에 관하여 민법의 규정과 상충하는 내용을 담고 있는 경우 이를 어떻게 해석할 것인가에 관한 글이다. 이 글의 연구대상판결인 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다88393 판결에서는 “광주직할시 도시개발공사는 설립일로부터 광주직할시 공영개발사업단에 관한 광주직할시의 권리의무를 포괄적으로 승계한다”라고 규정한 광주직할시 도시개발공사 설치 조례(1993. 6. 18. 광주직할시 조례 제2394호) 부칙 규정은 새롭게 설치되는 도시개발공사와 광주직할시 사이에서 이루어지는 사무승계의 내용을 밝힌 것으로서, 그 사무승계에 따른 구체적인 권리, 의무의 승계는 민법 등의 법률에서 정한 절차를 거쳐야 하고, 따라서 위 조례의 규정에도 불구하고 분양계약의 승계 또는 채무인수가 적법하게 이루어지기 위해서는 채권자인 수분양자의 승낙을 받아야 한다는 취지의 결론을 내렸다. 이 사건은 기본적으로 민사사건이기는 하지만 그 결론을 내림에 있어서 지방자치단체의 조례제정권의 근거와 범위 및 한계에 관한 논증 및 판단이 선행되어야 하고 그 논증 및 판단을 위해서는 조례제정권에 관한 헌법 규정 및 관련 법률 규정에 대한 합리적인 해석이 있어야 한다. 이러한 문제의식 하에 이 글에서는 다음과 같은 법률적 쟁점에 관한 검토를 시도하였다. ① 우선 지방자치제도의 본질에 관한 검토이다. 조례제정권은 지방자치단체의 자치입법권에서 근거한 것이고 조례는 지방자치단체의 주민들의 참여에 의한 민주적 정당성과 절차적 정당성을 구비하여 제정된다는 점에서 행정부에 의해 만들어지는 법규명령 혹은 행정규칙과는 그 성질을 달리한다. 이러한 조례에 대해 어떠한 법적 권위를 부여할지 여부는 지방자치제도의 본질을 어떻게 이해할 것인가에 따라 달라진다. 그와 관련하여 지방자치제도의 본질에 관한 고유권설과 전래설, 그리고 제도적보장설에 관하여 살펴보았다. ② 다음은 조례제정권의 근거로서 헌법 제117조 제1항의 법적 성격에 관한 검토이다. 헌법 제117조 제1항은 “법령의 범위 안에서” 지방자치단체에게 조례제정권을 부여하고 있다. 위 규정을 창설규정으로 볼 것인가 아니면 확인규정으로 볼 것인가에 따라 조례로서 국민의 자유와 권리를 제한하거나 벌칙을 제정하는 경우에 별도로 법률적 수권이 필요한지에 관한 결론이 달라질 것이다. 그에 관한 결론의 차이는 조례로서 국민의 자유와 권리를 제한하거나 벌칙을 정하는 경우에 법률의 위임이 있을 것을 요구하는 지방자치법 제22조 단서규정의 위헌여부에 관한 의견의 차이로 이어지게 된다. ③ 지방자치법 제22조 단서가 합헌이라고 하는 경우에도 조례로써 주민의 자유와 권리를 제한하거나 벌칙을 정하는 경우에 요구되는 법률의 위임의 정도가 통상의 위임입법에서 요구되는 것과 동일한 것인지, 위임이 있는 경우에 그 위임이 개별적·구체적 위임이어야 하는지 아니면 일반적·포괄적 위임이어도 무방한 것인지에 관해 입장의 차이가 있을 수 있다. 이와 관련하여 이 사건 조례의 내용이 지방자치단체의 주민인 수분양자들의 권리를 제한하는 성격의 것인지에 관한 검토가 필요하였다. ④ 앞에서 살펴본 법적 쟁점에 관한 검토에 바탕을 두고 이 사건 조례의 규정의 내용이 헌법에서 정하고 있는 “법령의 범위 안에서” 제정된 것으로 볼 수 있는 것인지, 해당 내용이 국민의 자유와 권리를 제한하는 내용이어서 별도의 법률적 위임이 필요한 것인지, 법령의 범위 안에서 제정된 것이 아니라면 그 효력 및 해석은 어떻게 되는 것인지 등의 쟁점에 관해 비판적 검토를 시도하였다.