부모의 자녀 치료거부 문제 해결을위한 입법론

부모는 미성년자의 의료행위에 대해 법률상 또는 사실상 동의권을 대행한다. 그런데 부모가 미성년자의 생명ㆍ신체의 안전을 위해 반드시 필요한 치료에 대한 동의를 거부하는 경우가 있다. 이러한 경우에 대비하여 우리 민법과 형법, 그리고 아동복지법은 자녀에 대한 치료를 거부한 부모를 형사처벌하거나, 가정법원이 그에 대해 친권상실 또는 친권행사의 제한을 선고할 수 있는 제도를 마련해 놓고 있다. 그러나 위와 같은 제도는 그 효과의 과도함, 절차의 번잡함 등으로 인해 그다지 실효성 있는 대책이 되지 못하였다. 그 결과 가사소송법상 사전처분제도 또는 민법상 특별대리인 제도, 민사집행법상 가처분 제도 등을 활용하자는 견해가 개진되었으며, 하급심 판결 중에도 임시의 지위를 정하는 가처분을 활용한 예가 있다. 하지만 이러한 제도 역시 청구권자가 한정되어 있거나, 집행력이 제한되거나, 즉각적인 구제를 제공하지 못한다는 등의 한계를 갖는다. 결국 부모의 치료거부 문제를 해결하기 위해서는 필요한 경우 국가가 직접 개입하여 부모의 친권을 필요최소한의 한도에서 제한하여, 신속하고도 효과적인 치료가 가능하도록 하는 제도를 신설하는 수밖에 없다. 외국의 입법례도 이와 같다. 가령 독일민법 제1666조는 부모의 치료거부로 인해 자녀의 신체에 중대한 해악이 발생할 것으로 예견되는 경우에는 가정법원이 직권으로 부모의 치료의 의사표시를 대체하거나 부모의 친권을 일부 또는 전부 박탈하는 것을 내용으로 하는 심판을 내릴 수 있다고 규정하고 있다. 2012. 4. 1.부터 시행된 일본 개정민법 제834조의2 역시 부모에 의한 친권행사가 부적당하여 자의 이익을 해할 때(특히 치료거부의 경우)에는 가정재판소가 2년을 초과하지 않는 범위 내에서 친권정지의 심판을 할 수 있도록 하는 제도를 신설하였다. 우리나라에서도 치료에 대한 부모의 동의를 갈음하는 법원의 허가 제도를 도입할 필요가 있다. 한편 그것만으로는 자녀의 치료거부 사안에 유효적절한 구제가 불가능할 경우, 가령 가정법원의 허가에도 불구하고 친권자가 자의 인도청구권을 행사하는 등 지속적으로 치료행위를 방해하거나, 지속적이고도 포괄적인 정보를 가지고 자녀의 추정적 의사와 복리에 가장 적합하게 동의권을 행사할 수 있는 동의대행권자를 선정할 필요가 있는 경우 등에 대비하여 친권의 일시정지 또는 친권의 일부제한 제도도 함께 도입할 것을 제안한다. 이 경우 의료행위 동의권은 후견인(일시정지의 경우) 또는 특별대리인(일부제한의 경우)이 대행하게 될 것이다.