일반적 평등원칙의 심사구조와 심사강도

객관적 헌법원칙으로서 헌법상 평등은 비교적‧상대적 관점에서 국가행위의 헌법적합성여부를 따져 묻는 (정당성)심사기준으로 원용되는 바, 평등심사라고 하면 구체적 비교상황에서 ‘문제된 특정 국가행위가 비교대상들 상호 간의 같은 점은 (그 특성에 따라) 같게, 다른 점은 (그 특성에 따라) 다르게 취급하고 있는지 여부’를 면밀하게 따져서 해당 국가행위의 헌법적합성 여부를 검토하는 활동이라고 말할 수 있다. 본 글은 이러한 활동이 행해지는 구조(평등심사구조)와 심사대상인 국가행위에 대한 통제강도(평등심사강도)를 동등대우의 근거이자 차등대우의 근거인 평등의 내재적 모순에 주목해서 살펴보고 있다. 주요한 결론은 다음과 같다. 1. 본격적인 평등심사가 진행되기 위해서는 평등심사의 선결조건으로서 비교적상의 현존이 확인되어야 한다. 2. 심사대상인 국가행위에 주목한다면, 본격적인 평등심사는 다음 두 단계로 행해진다: (1) ‘국가의 비교기준 선택행위’에 대한 심사(평등심사 제1단계), (2) ‘선택된 비교기준에 의거한 구체적 국가행위’에 대한 심사(평등심사 제2단계). 3. 국가가 선택한 비교기준(비교대상들 간의 공통점 혹은 상이점)에 대한 헌법적합성여부가 검토되는 평등심사 제1단계는 평등심사의 선결조건으로 등장한(혹은 제안된) 구체적인 비교적상, 그 자체에 대한 헌법적 평가라는 의미를 갖고 있다. 4. 평등심사 제2단계에서는 비교대상들 상호관계 속에 포착된 공통점(K2)과 상이점(K1) 사이에서 심사대상인 국가행위(E)의 헌법적합성여부가 검토된다는 점에서, 2개의 목적항(K2, K1)과 1개의 수단항(E)이 이루는 3개의 관계에서 활용되는 논증도구인 비례성원칙에 따라 심사가 진행되어야 한다. 5. 통상의 기본권심사에서 일반적으로 활용되는 비례성원칙은 충돌하는 가치(이익)인 ‘공익’과 ‘사익(기본권)’이라는 상호관계 속에 놓여있는 국가행위의 헌법적합성여부를 심사하는 논증도구라면, 평등심사에서의 비례성원칙은 비교대상들 상호관계 속에 포착된 ‘공통점’과 ‘상이점’이라는 대립된 특성 가운에 놓여있는 국가행위(동등대우‧차등대우)를 심사하는 논증도구라는 점에서 일정한 차이를 갖는다. 6. 평등심사에서 심사대상인 국가행위를 상대적으로 강하게 통제(엄격심사)할 것인지, 혹은 상대적으로 약하게 통제(완화된 심사)할 것인지에 관한 기준(평등심사강도결정기준) 그 자체는 국가행위의 평등위반여부에 관한 종국적 결론을 제시하는 것이 아니라, 심사대상인 국가행위를 어떠한 정도로(즉, 얼마나 강하게 혹은 얼마나 약하게) 통제할 것인지에 관한 심사자(특히, 헌법재판관)의 태도에 관여함으로써 심사자의 자의성을 통제하고 심사결과의 납득가능성을 높일 수 있는 실질적 논거를 마련한다는 의미를 갖는 바, 평등심사강도와 관련해서는 구체적 사안의 다양한 층위를 고려할 수 있는 계층화‧단계화된 복수의 기준이 마련되어야 한다. 7. 평등심사강도를 지도할 수 있는 일반적인 규준 내지는 논거는 논증의 형식적 차원과 논증의 질적 차원에서 다음과 같이 각각 마련될 수 있을 것이다. (1) 논증의 형식적 차원: 평등심사 제1단계에 비해서는 평등심사 제2단계에서 심사대상인 국가행위가 보다 엄격하게 통제되며, 비례성원칙이 활용되는 평등심사 제2단계에서는 적합성심사에 비해서는 필요성심사에서, 필요성심사에 비해서는 균형성심사에서 심사대상인 국가행위가 상대적으로 보다 더 엄격하게 통제된다. (2) 논증의 질적 차원: 평등심사 제1단계에서의 심사는 실제적으로 표출되어 드러난 국가행위에 대한 심사라기보다는 국가의도에 대한 심사라는 측면이 강하다는 점에서 평등심사 제2단계에서의 심사에 비해서 그 심사강도가 완화되는 것이 바람직할 것이며, ‘비교대상들 상호관계 속에 포착된 특성(공통점 혹은 상이점)’과 그러한 특성들에 관계하는 ‘국가행위’에 따라서 심사강도가 결정되는 평등심사 제2단계에서는 특히 비교대상들이 갖고 있는 특성과 관련해서는 ‘기본권주체의 노력을 통한 변화가능성’이란 표지에, 국가행위와 관련해서는 ‘기여(혹은 훼손)의 정도’란 표지에 주목해서 제안된 심사강도결정기준이 주목될 수 있을 것이다.